O presente artigo pretende ser uma reflexão daquilo que será o objeto da dissertação de Mestrado, apontando as idéias já conhecidas e indicando a direção do muito que será pesquisado e selecionado para integrar a matéria final do estudo.

    A temática de interesse são os riscos que a tributação internacional dos biocombustíveis pode causar a pretensão brasileira de torná-los matrizes energéticas mundiais e, bem assim, explorar no comércio global a geração de energia proveniente do álcool e do biodiesel. Em complemento, também se pretende abordar as medidas que estão sendo propostas e adotadas pelos atores brasileiros para evitar ou mitigar estes riscos, uma vez que esta é a conseqüência prática da fixação dos tributos sobre os biocombustíveis.

    Sabe-se que existem diversos tipos de biocombustível, não obstante, inegável que o álcool e o biodiesel ocupam faixa mais abrangente de sua produção e utilização, razão pela, fixa-se de plano que este trabalho ao expor e mencionar o termo “biocombustíveis” estará sempre tratando de seu caráter vinculado ao biodiesel e ao álcool combustível.

    Os biocombustíveis se deparam com cenário favorável em função da necessidade de se descobrir fontes de energia alternativas ao petróleo. O Brasil, por sua vez, se posiciona, de forma geral, a frente dos demais países, eis que detém conhecimento tecnológico e experiência de décadas na produção e comercialização do álcool, possuindo também conhecimento técnico e recursos naturais abundantes e sub-utilizados para a exploração do biodiesel.

    Neste cenário, a exportação dos biocombustíveis é apontada como evento a elevar o Brasil, finalmente, a condição de país desenvolvido e superpotência econômica mundial, porém, para que o biocombustível seja o produto capaz de conduzir esta transformação, diversos obstáculos serão postados, alguns de maneira natural, fruto das próprias relações de mercado, porém outros serão manejados de forma artificial e, dentre os quais, se destaca a tributação internacional dos biocombustíveis, vez que este ônus, se existente ou excessivo pode resultar na inviabilidade da exportação dos biocombustíveis.

    Certamente que o próprio mercado consumidor interno brasileiro é muito volumoso e capaz de proporcionar grande fluxo de capitais, não obstante, a exportação, ainda que em quantidade muito inferior à comercialização interna é considerada fundamental para geração de divisas necessárias ao desenvolvimento efetivo do Brasil a níveis de primeiro mundo de modo mais rápido do que o atualmente registrado.

    Além disto, a entrada de recursos externos no país representa fator de diversificação da produção de riquezas e agrega mais um poderoso aliado a balança comercial brasileira, tornando a economia mais sólida e independente, dentro daquilo que é possível ser independente em uma economia globalizada,

    É notório que dia após dia o Brasil investe maciçamente no desenvolvimento dos biocombustíveis e, certamente, no crescimento do seu mercado consumidor, porém, é importante se ponderar sobre a tributação, que possui grande influência no fluxo comercial, tanto interno e, no caso deste trabalho, como no externo do biocombustível, vez que é flagrante que uma tarifação expressiva inibe sua comercialização e, por conseguinte, afeta sua produção, reduzindo toda a circulação de riquezas que leva ao crescimento econômico.

    Forte nestes motivos, este artigo e a futura dissertação possuem como objetivos destacar a relevância da tributação internacional para que os biocombustíveis sejam fontes de energia utilizadas mundialmente, ponderar sobre os riscos que estas tarifas podem representar a pretensão brasileira e analisar a conduta do Brasil diante do cenário atual e dificuldades futuras.

    Mais especificamente sobre a pesquisa de longo prazo, pretender-se-á refletir sobre o momento histórico vivenciado pelo Brasil quanto ao comércio dos biocombustíveis, identificar os obstáculos existentes e que poderão ser colocados em detrimento da expansão mundial do uso do biocombustível, verificar a tributação internacional existente sobre os biocombustíveis e os eventuais debates travados e analisar as condutas adotadas pelo Brasil para almejar sucesso comercial e econômico dos biocombustíveis.

    Isto porque a tributação internacional imposta sobre os biocombustíveis é de fato um entrave para o comércio mundial para o álcool e o biodiesel. Indubitável que este não é o único obstáculo, vez que a própria produção brasileira precisaria crescer muito para atender um pouco mais o mercado consumidor global, não obstante, é natural que os investimentos ocorram dentro de uma determinada margem, a espreita de que a viabilidade da exportação do biocombustível reste melhor definida.

    De certa forma há uma razoável pressão da sociedade mundial para que as tarifas de importação dos biocombustíveis sejam reduzidas ou eliminadas. Todavia, para que isto se concretize é preciso que o Brasil ocupe posição chave na discussão da utilidade e benefícios gerais que os biocombustíveis podem trazer. Este é o ponto a ser enfatizado para que, principalmente, União Européia e Estados Unidos não resistam ainda mais a abertura de seu mercado, ou seja, todos tem que ganhar, os biocombustíveis precisam ser benéficos a toda a comunidade internacional, e não apenas a um grupo reduzido de países, como se tornou o petróleo.

    Não se pode negar que o Governo brasileiro está se movimentando de maneira positiva para que os biocombustíveis sejam fontes alternativas de energia em nível mundial, procurando em todas as reuniões, visitas e encontros internacionais destacar que a adesão aos biocombustíveis é fundamental em razão do aspecto ambiental, eis que muito menos poluidor do que os combustíveis fósseis como o petróleo.

    Ressalta-se que o próprio Presidente da República é o principal articulador deste trabalho de convencimento, não havendo oportunidade em que o mesmo não aponte para políticos, jornalistas e empresários, brasileiros ou estrangeiros as razões salutares da adoção dos biocombustíveis como fonte energética.

    Deve-se apontar outro acerto brasileiro atinente à iniciativa de compartilhar tecnologia com outros países, reconhecendo que o consumo mundial de biocombustíveis somente será viável com uma grande quantidade de países produtores e uma menor concentração possível de exportadores, mesmo porque é um mercado pujante em que necessariamente não se fala ainda em competição entre matrizes energéticas, mas sim, em sua diversificação.

    Atento a movimentação internacional e às movimentações da Administração Pública, a iniciativa privada se envolve em pesquisas e projetos que se consolidam conforme obstáculos maiores não são colocados e percebe, a contrario sensu, uma tendência mundial de se acolher os biocombustíveis como fonte eficaz de geração energia.

    Internamente o prazo de entrega de equipamentos para usina de álcool e de biodiesel está muito extenso, demonstrando o aquecimento do mercado, sendo incessante as informações de novos investimentos no setor. Merece também menção o fato de que o preço do biodiesel está elevado em função dos baixos estoques, em que pese somente em janeiro de 2008 a adição de 2% (dois por cento) de biodiesel no diesel ter começado a vigorar, comprovando a vasta extensão de crescimento dos biocombustíveis.

    Externamente, o capital privado procura conquistar e consolidar seu espaço mediante organização de encontros, seminários e palestras no exterior, para demonstrar a outros países, os fundamentos que justificam a utilização e o investimento no biocombustível. Tudo isto para conferir credibilidade aos biocombustíveis, uma vez que um país somente irá alterar a sua estrutura energética ou investir em uma nova fonte, se comprovadamente houver segurança quanto ao fornecimento do produto que impulsionará esta nova cadeia econômica e comercial.

    Todas estas reflexões se justificam no fato do petróleo representar aproximadamente 36%[1] (trinta e seis por cento) da energia gerada no mundo, enquanto que o ritmo de descoberta de novas reservas de petróleo é inferior ao consumo mundial do mesmo, razão pela qual é possível se asseverar que há uma tendência de sua redução a níveis insuficientes de se manter, a longo prazo, a crescente necessidade mundial.

    Diz-se sobre a majoração da necessidade no globo em função do óbvio desenvolvimento contínuo dos países como um todo, mas também em razão do rápido crescimento econômico de países extremamente populosos, como a China e Índia. Esses países ainda amargam níveis gerais de progresso industrial tecnológico em patamares inferiores aos países da Europa e da América do Norte.

    Interessante salientar que ainda em 2003 a Agência Internacional de Energia (IEA-International Energy Agency) projetava majoração de 71% (setenta e um por cento) no consumo mundial de energia até 2030.

    Em contraponto a pujante demanda por petróleo, noticia-se a futura escassez do petróleo em razão da decrescente descoberta de novos campos, inclusive com estudos que apontam seu esgotamento em 50 anos[2]. Agrava a situação o fato de que as reservas de petróleo se localizam, em sua maioria, em países e regiões de instabilidade política e social, como a África, o Oriente Médio e a Venezuela.

    Estes fatores somados colaboram para que o valor do barril de petróleo permaneça elevado, se aproximando e ultrapassando com freqüência a casa dos U$ 100.00 (cem dólares), sendo que se o futuro aponta para uma escassez é impossível precisar qual será o teto do preço do petróleo.

    No Brasil, muito expectativa tem sido gerada com o futuro promissor das energias alternativas, vez que duas vertentes apontam para esta nova tendência mundial. A primeira delas diz respeito ao elevado custo do petróleo como justificado em linhas pretéritas. O outro vértice se refere ao aspecto ambiental, eis que o petróleo é fonte de energia altamente poluente e o século XXI está sendo tomado pelo reconhecimento de que o atual nível de poluição mundial já provoca alterações climáticas, bem como, projeta cenários preocupantes para a segunda metade deste século.

    Em oposição ao poluidor, esgotável e caro petróleo, os biocombustíveis surgem como fonte de energia não poluente, renovável, de custo domado e a frente desta nova bandeira energética se posiciona o Brasil. O país conquistou esta posição em função da experiência e desenvolvimento acumulados por mais de 30 anos com a produção do álcool combustível.

    Alguns fatores explicam esta condição e como marco para tanto, pode-se apontar a crise do petróleo de 1973 que catapultou o preço do barril de petróleo, fazendo com que economias importadoras desta matéria-prima sentissem os efeitos nocivos de tal acontecimento.

    O Brasil, justamente nesta condição preocupante, acumulando também até então o relativo fracasso do plano para descoberta de petróleo em território nacional, se viu compelido a buscar alternativas para o combustível, assim surgindo em 1975 o Programa Nacional de Desenvolvimento do Álcool (PROÁLCOOL).

    Também se mostrou um pilar importante para o desenvolvimento do álcool combustível, a extensa área agricultável brasileira e muito favorável ao cultivo de cana-de-açúcar, a qual se revela uma produção de baixo custo, se comparado a outras matérias-primas, principalmente ao milho utilizado nos Estados Unidos.

    Deve ser ponderado que o álcool sofreu entre o final da década de 80 e a segunda metade da década de 90 com incertezas quanto a sua posição no mercado, eis que o petróleo em razão do seu baixo custo da época, U$ 10.00 (dez dólares) a U$ 15.00 (quinze dólares) o barril, atingia o consumidor em condição mais favorável do que o álcool que também, em função da profunda crise econômica do país, deixou de contar com subsídios financeiros para sua produção.

    Superada a questão da dependência do setor produtivo ao subsídio governamental, o álcool voltou gradativamente a ocupar posição de destaque na sua utilização como combustível. Foi impulsionado inclusive pela elevação contínua do preço do barril no mercado internacional, até que finalmente na virada dos séculos XX para XXI surgiu no mercado automobilístico nacional os carros flexfuel, com motores aptos a serem abastecidos tanto pela gasolina, derivada do petróleo, como pelo álcool. A demanda por carros de abastecimento múltiplo não para de crescer garantido mercado para a produção e comercialização de álcool, desde que, obviamente, chegando ao consumidor em preços competitivos com a gasolina, o que de fato ocorre nos últimos 3 ou 4 anos.

    Diante deste quadro é possível dizer que o Brasil já estava preparado e vivenciando uma busca que o resto do mundo começou a fazer de maneira mais sólida nos últimos anos.

    A busca mundial por alternativas ao petróleo também encontrou campo fértil no biodiesel, outro tipo de biocombustível que utiliza como matéria-prima as oleaginosas. E novamente o Brasil passou a ocupar posição mundial de destaque, vez que o desenvolvimento do mesmo se deu no começo da década de 70 mediante estudos de Expedito Parente.

    Expedito Parente se consagrou ao ser o primeiro indivíduo a, no mundo, depositar uma patente, em 1981, do processo industrial que resultou no biodiesel. Entretanto, o desenvolvimento do biodiesel restou praticamente abandonado por vinte anos no Brasil, até que neste século passou a ser uma importante alternativa energética, frisando que o conhecimento do seu processo químico e industrial significou um passo a frente neste recomeço.

    A possível e futura vitalidade comercial do biodiesel se sustenta no fato dele não ser nocivo ambientalmente, estar escorado na amplitude da matéria-prima em terras brasileiras e ter custo moderado para sua produção, possibilitando que rapidamente uma estrutura em torno do biodiesel fosse montada, inclusive tornando-se obrigatório desde 01 de janeiro de 2008 a adição de 2% (dois por cento) de biodiesel ao óleo diesel consumido no Brasil, conforme já dito em linhas pretéritas, e com projeção legal de que em 2010 esta porcentagem atinja 5% (cinco por cento).

    Pondera-se que apesar de relegado no Brasil por muitos anos, com a caducidade da patente do biocombustível em 1991, países europeus começaram a investir no biodiesel e ainda se encontram a frente do Brasil na produção do mesmo, não obstante, a tendência é que em breve nosso país seja o maior produtor mundial de biodiesel, ambicionando a gradativa majoração da adição deste combustível no óleo diesel e a sua exportação crescente.

    Em conseqüência, o tema do artigo e também da dissertação vindoura encontra guarida em razão da notória expectativa que o Brasil, tanto na esfera pública quanto na privada, está depositando na comercialização e, principalmente na exportação, dos biocombustíveis, haja vista o pioneirismo e detenção de técnicas de vanguarda nesta seara.

    Não obstante, a potencial liderança mundial na produção de biocombustível enseja negociações para que outros países venham a adquirir os produtos nacionais, mediante inclusive modificação de suas matrizes energéticas, investimentos tecnológicos, em suma, uma decisão muito importante que interfere no desenvolvimento e planejamento de longo prazo de uma nação.

    Em razão de todo um amadurecimento comercial que ocorre para que um país possa adotar a solução energética liderada pelo Brasil, há um notório envolvimento do Governo Federal junto a outros Governos para que o biocombustível conquiste a credibilidade necessária no mercado internacional.

    Certamente que os países desenvolvidos, leia-se União Européia e Estados Unidos, não pretendem simplesmente alterar sua dependência energética da Organização dos Países Exportadores de Petróleo (OPEP) para o Brasil ou qualquer outro instável grupo econômico e político.

    Ademais, em muitos casos a importação de combustível é vista negativamente pela população local que entende como prejudicial ao desenvolvimento da agricultura e indústria interna, nem que isto resulte em produtos mais caros do que aqueles que seriam importados, como é o caso do Etanol, derivado do milho, produzido pelos Estados Unidos.

    O etanol do milho norte-americano possui elevado custo, é subsidiado pelo Governo que ainda tributa o álcool brasileiro em U$ 0,54 por galão, todavia, qualquer modificação nesta política é rechaçada por grande parte da população local, que óbvia e talvez paradoxalmente, arca com o preço elevado do etanol e com o próprio subsídio oferecido pelo ente público.

    Apesar de a longo prazo ser aparente o prejuízo que incorrerá a comunidade que impede a recepção de nova tecnologia e produtos mais baratos, vez que isto enfraquece a competição interna da sua economia, cerceia a elevação da produtividade e compromete o ciclo do desenvolvimento, mostra-se delicado, do ponto de vista político, um governante modificar relação econômica e comercial com país alienígena que no curto prazo poderá prejudicar fatia do seu eleitorado, arriscando-se a conviver com manifestações públicas, as são imprevisíveis quanto a se antecipar suas conseqüências.

    Muito em função disto, o que se vê com freqüência é a imposição de barreiras comerciais e não comerciais à entrada de produtos estrangeiros, com destaque especial às tarifas de importação, matematicamente inseridas para tornar o produto interno competitivo ou mais acessível do que aquele produzido além das próprias fronteiras.

    Sem pretender mudar o foco, mas apenas para realçar o quão conturbada pode ser uma relação comercial, recentemente vê-se a autêntica disputa entre o Brasil e a União Européia quanto a comercialização da carne, vez que a União Européia faz exigências sanitárias não bem recebidas pelo Brasil e, no auge desta disputa, a Rússia foi cantada como alternativa a suprir parte da exportação da carne brasileira, nação que dois anos atrás estava em discussão semelhante com o Brasil também sobre a carne.

    Em que pese a série de benesses inerentes ao biocombustível, interesses políticos, econômicos e eleitorais precisam ser contornados para que a oportunidade vislumbrada pelo Brasil não seja podada pelos riscos inerentes ao comércio internacional.

    Assim, entende-se que o atual momento histórico é propício à intenção nacional de transformar os biocombustíveis em produtos internacionalmente consumidos, acautelando-se contudo, quanto às condutas de ordem tributária que são serão adotadas pelos atores internacionais e quanto aos riscos que circundam a concretização do cenário desenhado.

    Não obstante a ampla discussão sobre os biocombustíveis, efetivamente pouco está sendo produzido cientificamente quanto ao aspecto da tributação internacional, razão pela qual passa ser oportuno a edificação desta ferramenta técnica.

    E para tanto, este será o tema da dissertação, que no esboço aqui inserido se principiará apresentando o cenário corrente da tributação internacional do biocombustível, trazendo casos específicos de obstáculos existentes em alguns países ou blocos econômicos com suas respectivas justificativas, merecendo prévia menção questões de ordens internas destas nações, como políticas e eleitorais, sobrepondo-se ao interesse coletivo global.

    Pretende-se também comparar os biocombustíveis com outros produtos e o quanto a tarifação imposta estará minando forças do potencial comércio exterior dos biocombustíveis com suas incongruências e deficiências, resultando em efetivo risco ao Brasil no que concerne o objetivo perseguido. Este contexto será refletido a luz das relações internacionais e uma de suas teorias de base, fazendo considerações para justificar o enquadramento selecionado.

    Em seqüência será o momento de trazer toda a digressão histórica que possibilitou ao biocombustível ocupar, atualmente, posição de grande relevo na pauta de discussões internacionais. O reconhecimento histórico findará por abordar os benefícios ambientais dos biocombustíveis, se explorado corretamente, a necessidade global de consolidar uma nova fonte de energia em complemento às já existentes e também a potencial e futura substituição, ao menos parcial, do petróleo.

    Um estudo mais profundo também deve tanger a condução que o Poder Executivo brasileiro e a chancelaria estão promovendo, visando desobstruir o caminho do fluxo internacional dos biocombustíveis, como também, quais atitudes a iniciativa privada está tomando na qualidade de importante ator internacional no crescimento do mercado mundial dos biocombustíveis para que o aspecto nocivo da tributação seja eliminado ou mitigado.

    Feito todo este desenvolvimento será oportuno examinar se as medidas abarcadas pelos players brasileiros são condizentes com o fim almejado e mesmo se algum resultado, positivo ou negativo, já terá se apresentado, refletindo se realmente a tributação internacional deve ser considerada como um temido obstáculo a aposta nacional, de que o mercado internacional signifique o passaporte definitivo para o desenvolvimento econômico, além de mensurar e em qual nível se situa este risco.

    Ressalva-se que na situação corrente, a postura brasileira está adequada, procurando romper caminho mediante o diálogo, convencimento técnico, reconhecimento da importância de disseminação global da tecnologia para produção dos biocombustíveis, estabelecimento mundial de critérios técnicos, edificação de programa para garantir a qualidade e origem (questão social e ambiental) das matérias-primas.

    Como sustentação do trabalho próximo, a pesquisa se amparará em teorias vinculadas ao direito público internacional e às relações internacionais, muito embora, tenha se constatada a inexistência de estudos perfunctórios e específicos sobre a tributação internacional dos biocombustíveis o que demanda a análise freqüente do cenário mundial, com destaque a discussões de cunho político, ambiental e econômico com reflexos óbvios na tributação de um produto ofertado como alternativa aos gargalos energéticos existentes e que, como tal, demanda modificação estrutural interna dos países.

    Este acompanhamento não poderia ser feito de forma diversa além da leitura de periódicos, quer impressos ou eletrônicos, revistas especializadas em energia, comércio internacional e direito internacional.

    No que for concernente à utilização de informações de espectro quantitativo observar-se-á a utilização de estudos e pesquisas de órgãos públicos, institutos internacionais e entidades privadas, visando atestar ou refutar argumentos construídos durante a dissertação. Neste contexto surge com destaque o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa) e a Agência Internacional de Energia (IEA).

    Ainda, a pesquisa contemplará informações encontradas em Tratados Internacionais, Acordos bi ou multilaterais, Convenções, Protocolos, enfim, as normas inerentes a tarifação dos biocombustíveis, por isto, a busca junto aos Ministérios das Relações Exteriores e Indústria e Comércio, a Associações e Câmaras de comércio bi ou multilaterais em mesmo na Organização Mundial do Comércio se mostra essencial.

    Se não há um caminho doutrinário trilhado sobre a tributação internacional do biocombustível, restarão exploradas pesquisas e trabalhos periféricos, como outras dissertações, teses de doutorado, pesquisas de institutos idôneos, monografias, somente para citar alguns, que forneceram interessante material sobre assuntos secundários, como dados sobre produção do biocombustível, produtividade das oleaginosas e da cana-de-açúcar, crescimento de consumo mundial de energia, proporcionalidade representada pelos biocombustíveis, comparação de custos entre diversos países e matérias-primas, projetos em debates, entre outros.

    Feitas estas considerações, convém salientar que o exame pormenorizado e propriamente dito da tributação internacional do biocombustível, vista como obstáculo ao desenvolvimento comercial que o Brasil planeja obter mediante a conversão desta alternativa energética em commodity, exigindo esforços diplomáticos e empresariais para o rompimento desta barreira, será ainda desenvolvido em projeto de maior amplitude, a dissertação de Mestrado.

    Não se olvidando contudo, de restar evidente a relevância econômica e ambiental dos biocombustíveis para o Brasil e para mundo, tendo este artigo procurado demonstrar sua importância e apontar os eventos que serão examinados em trabalho acadêmico de pós graduação.

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            [1] International Energy Agency[2] Estudos da Revisão Estatística de Energia Mundial de 2004, da British Petroleum. Disponível em: www.sei.ba.gov.br. Acesso em 08/02/08.

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    O cenário internacional apresenta um caloroso debate sobre o desenvolvimento e a utilização de fontes renováveis de energia, em especial o biocombustível – etanol e biodiesel. Este cenário é formado pelo maior consumo de energia e pelo crescimento acelerado de países muito populosos, como a Índia e, principalmente, a China. Além disso, a busca por novas fontes de energia e a incerteza quanto ao período de viabilidade da extração do petróleo, tanto em função da diminuição da reserva mundial do mesmo como pela instabilidade dos preços desta commodity, caracteriza a insegurança quanto à principal matriz energética mundial, o petróleo.

    O mundo parece caminhar para um consenso de que a Terra está se aquecendo em níveis perigosos e que a intervenção humana é uma das mais efetivas fontes de contribuição para este temido fenômeno que poderia comprometer a evolução da espécie. Neste sentido, uma das questões postas em discussão é justamente a utilização de fontes alternativas e limpas de energia. O aspecto econômico não ocupa posição secundária, já que o domínio de matrizes energéticas invariavelmente redunda em produção de riqueza, ocorrendo nesta questão uma disputa velada entre atores internacionais. Há uma relutância por parte de Estados desenvolvidos em abrir espaço para que aqueles em desenvolvimento, e em condições de exploração do biocombustível, aquilatem possibilidades de serem mais um agente de destaque no jogo político mundial, pois esta “partilha” do poder implicaria em redução do poder nas mãos dos seus atuais detentores.

    Não bastasse o emaranhado jogo político, mais um fator, recentemente, vem ocupando destaque no cenário internacional, qual seja, a possibilidade da cultura de matéria-prima para o biocombustível disputar espaço agrícola com os alimentos, podendo ensejar alta dos preços dos alimentos – redução da oferta. Vale destacar que esse último argumento é refutado veementemente por aqueles que investem na produção de biocombustível.

    O Brasil está posicionado dentre os Estados em desenvolvimento que vislumbram que o desenvolvimento de novas fontes de energia poderá lhe propiciar o patamar de nação desenvolvida. O país possui mais de 30 anos de experiência com o etanol derivado da cana-de-açúcar, atingiu níveis competitivos de produtividade, possui solo e clima propício para o cultivo e conta com disponibilidade de áreas aptas a receber a cana-de-açúcar. Quanto ao biodiesel, o Brasil possui o conhecimento tecnológico para sua produção e cultiva diversas espécies que permitem a sua conversão em (bio) combustível. Em suma, o país pretende obter o proveito econômico da união da sua possibilidade produtiva com a necessidade mundial na busca de novas matrizes energéticas.

    A comercialização de novos combustíveis, entretanto, passa por detalhados mecanismos de negociação e o quadro existente é muito complexo, havendo diversas questões que se entrelaçam no plano internacional sendo que o respeito às regras internacionais ou a adequação das mesmas a um novo contexto é medida que se revela oportuna. Por ser um tema recente, o comércio internacional do biocombustível ainda não foi objeto específico de algum acordo entre os Estados. Em razão de ele ser derivado de produtos agrícolas, alguns países, quando há disputa comercial sobre o biocombustível, utilizam as regras do Acordo sobre Agricultura celebrado junto à Organização Mundial do Comércio – OMC. Os mais interessados no livre comércio dos biocombustíveis defendem que é preciso debater separadamente os biocombustíveis, tratando-o inclusive como bem ambiental, que ensejaria em melhores condições de comércio, e não como um produto agrícola.

    Por sua vez, países protecionistas justificam sua postura em pontos diversos, como a eventual competição de culturas para geração de energia com culturas para produção de alimentos, danos ambientais e sociais na produção do biocombustível, prejuízo ao desenvolvimento interno de fontes alternativas de energia e insegurança quanto à sustentabilidade da produção do biocombustível para consumo em escala global. Esta discussão se deu junto à controvertida Rodada de Doha promovida pela OMC que deveria ter se ultimado no ano de 2008. É importante salientar que uma das partes sensíveis da Rodada de Doha foi o comércio de produtos agrícolas e a classificação dos biocombustíveis.

    A sinuosa peculiaridade inerente ao comércio internacional de biocombustível à luz da ausência de um regime internacional específico será trabalhada nos próximos itens, acompanhado do exame das normas e regras que são aplicadas subsidiariamente a este segmento do comércio internacional, como também do debate entre países e entidades privadas que defendem o livre-comércio e aqueles que não entendem oportuno o tratamento especial dos biocombustíveis.

    1- O contexto do comércio internacional do biocombustível

    A história da energia está vinculada ao desenvolvimento da sociedade, com a maior circulação de mercadorias e pessoas, com a modificação de interesses e necessidades da humanidade, com a intensificação da comunicação e com o próprio incremento tecnológico. Enfim, não é possível mencionar a evolução do homem moderno sem se falar de energia. O contexto atual da energia, todavia, precisa ser examinado sobre vertentes diversas, quais sejam: desenvolvimento contínuo dos países a demandar mais energia, possível esgotamento do petróleo, nocividade ambiental do mesmo, pesquisa por fontes alternativas e substitutas ao petróleo, aspectos ambientais das fontes alternativas, a inserção dos biocombustíveis como uma destas alternativas à atual matriz energética, eventual prejuízo à produção de alimentos em razão dos biocombustíveis e o entrelaçamento destas questões na discussão sobre o espaço a ser ocupado pelos biocombustíveis.

    Há majoração contínua da necessidade de energia no globo em virtude do óbvio desenvolvimento contínuo dos países – 74% do aumento de consumo ocorreram nos países em desenvolvimento – mas também em razão do rápido crescimento econômico de países extremamente populosos, como a China e Índia que cresceram, nos últimos anos, em torno 10% ao ano, sendo responsáveis por 45% do aumento de consumo de energia no ano de 2007 (RIBEIRO, 2005, p. 16). Em contrapartida, sobre o esgotamento do petróleo, deve ser destacada a constante apresentação de estudos e relatórios que indicam a manutenção do petróleo como fonte energética até 2050.

    O anuário da Beyond Petrol, por exemplo, estima o esgotamento do petróleo em 41 anos. Além disso, 77,5% das reservas de petróleo se localizam em países e regiões de instabilidade política e social, como a África, o Oriente Médio e a Venezuela, colaborando para oscilações indesejadas no preço do petróleo. Vale destacar que o petróleo é a principal fonte de energia do mundo, respondendo por 35% da energia gerada (BP STATISTICAL REVIEW OF WORLD ENERGY, 2008). O petróleo, além do mais, gera impactos negativos sobre o meio ambiente, já que é altamente poluente. Assim, percebe-se a necessidade de se buscar fontes substitutas e renováveis ao petróleo, como energia solar, eólica, nuclear, derivadas da biomassa, elétrica, do hidrogênio. As maiores discussões, todavia, são adstritas aos biocombustíveis.

    O etanol brasileiro é uma fonte energética já desenvolvida e consolidada desde a década de 70. Em 1975, o governo brasileiro instituiu o Programa Nacional do Álcool (Proálcool) e estipulou que à gasolina deveria ser adicionado entre 20 % e 25% de álcool anidro. A base de tal deliberação eram as experiências científicas e o uso pontual e em pequena escala do etanol. O êxito da fase inicial do Proálcool fez que, em uma segunda etapa, já no ano de 1979, o governo brasileiro negociasse com as montadoras de automóveis a produção de veículos movidos exclusivamente a etanol, levando novo impulso a produção do mesmo (SILVA; FISCHETTI, 2008, p. 85-87).

    O etanol contribui no Brasil com 15% da geração de energia (MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA, 2008). As oscilações no consumo do etanol, todavia, acompanharam a evolução do mesmo. O aparecimento de veículos com motores para abastecimento tanto de gasolina como de etanol e a elevação de patamar do preço do petróleo, nestes últimos tempos, expandiram a produção de etanol. Nesse contexto, a viabilidade tecnológica e comercial e a elevada produtividade e baixo custo quando em comparação a alternativas energéticas são características que colocam o etanol em posição de destaque. Vale destacar que o biodiesel vem sendo utilizado em escala menor que o etanol. Em 2008, o governo estipulou que 2% de biodiesel fosse acrescentado ao diesel, aumentando, no mesmo ano, para 3% e, em 2013, a projeção é de se chegar a 5%, sem prejuízo de iniciativas individuais quanto a uso do biodiesel em maior proporção (BRASIL, 2005).

    As discussões que cercam a produção de energia são formadas por peculiaridades que revelam conflitos de interesses que necessariamente não são apenas entre os envolvidos na comercialização dos biocombustíveis. Há uma notória resistência dos Estados e empresas que dominam as fontes atuais de energia e que procuram levantar dificuldades na negociação sobre a utilização das novas fontes de energia. Em geral, eles afirmam que a aquisição de energia é dispendiosa e, mesmo que a dependência do petróleo não seja ideal, eles já conhecem o comportamento dos produtores e agentes envolvidos. Assim, o medo aos riscos pouco conhecidos dos biocombustíveis corrobora com a morosidade em se investir em uma fonte alternativa de energia.

    O componente ambiental não pode ser esquecido de qualquer diálogo internacional sobre alternativas ao petróleo. Os países desenvolvidos, nesse contexto, demonstram grandes preocupações de que a produção de biocombustível acarrete o desmatamento de florestas. No caso do Brasil, a produção do etanol ocorre em regiões que distam mais de 2 mil quilômetros da Amazônia. Dessa forma, é possível multiplicar toda a produção de grãos sem precisar derrubar uma única árvore da floresta tropical (SILVA; FISCHETTI, 2008, p. 109-110).

    A possibilidade do biocombustível se tornar atração de divisas fez com que diversos agricultores voltassem suas respectivas áreas para a produção de grãos que pudessem sofrer a intervenção química necessária para transformá-los em combustível. Outros agricultores, que já cultivavam sementes com estas características, identificaram ganhos maiores se as comercializassem com tal intuito, ao invés de fazê-lo para fins alimentícios. Esta competição de finalidade entre áreas agricultáveis e as sementes teria prejudicado a oferta natural de alguns grãos e, como conseqüência, a redução de oferta gerou aumento de preços.

    Com destaque para o preço do milho que se elevou em mais de 70% entre 2005 e 2007, em virtude da produção do etanol norte-americano estar baseado em tal commodity (BANCO MUNDIAL, 2008). Além disto, o já mencionado ciclo expressivo de crescimento econômico mundial fez com que uma fatia da população passasse a consumir alimentos em escala superior, fenômeno localizado com destaque em países muito povoados, como a China e Índia. O aumento de demanda ensejou em pressão por majoração de preços. O encontro desses dois fatores, aceleração da demanda simultânea e desestabilização da oferta, redundou em aumento de preços dos alimentos pelo mundo afora, prejudicando o acesso à alimentação das camadas mais pobres da população mundial.

    Aqui há um “conflito” entre as nações com potencial para se tornarem exportadoras de biocombustível e os países eventuais receptores das novas fontes de energia. Conforme os dados sobre o aumento de preços dos alimentos se acumularam, diversas manifestações contrárias ao biocombustível surgiram, concentradamente em países sem potencial para produzi-los em larga escala. Por sua vez, os países produtores logo responderam alertando que existiam fatores múltiplos para o aumento dos preços de alimentos, entre eles, o aspecto positivo de que o número de pessoas em condições de se alimentar estava em elevação. Outro fator seria o preço do petróleo que encarecia qualquer produto, já que o petróleo é o responsável por fomentar o transporte de insumos e das próprias mercadorias, além de ser matéria-prima dos fertilizantes utilizados em qualquer cultura. Eles apontaram que havia uma forte especulação no mercado futuro a inflar o preço dos alimentos.

    O equívoco na produção de biocombustíveis, de acordo com esses países, estava nos Estados Unidos, já que os produtores de milho norte-americanos estavam destinando sua safra para o biocombustível e, por conseguinte, a redução de oferta do milho produzido nos Estados Unidos estava pressionando os preços pelo mundo afora, também em função do milho ser o principal insumo da cadeia de alimentação de aves, bovinos e suínos.

    A questão gerou rápida celeuma mundial, acarretando estudos e manifestações das organizações internacionais envolvidas. Merece destaque a declaração do então Relator da ONU para assuntos de Direito à Alimentação, o suíço Jean Ziegler, que proclamou o biocombustível como um crime contra a humanidade (UNIVERSO ON LINE, 2008). Posteriormente, após fortes reações, principalmente do governo brasileiro e de entidades vinculadas a interesses dos biocombustíveis, houve ponderação nas críticas, procurando distinguir a situação da produção brasileira como benéfica, em comparação a outras, como a dos Estados Unidos, taxadas de maléfica. No final de 2008, com a crise financeira mundial eclodida no sistema bancário norte-americano, a queda dos preços das commodities e a divulgação de alguns estudos de que a produção de biocombustível, em especial no Brasil, não era causa relevante para o aumento dos preços dos grãos nos últimos anos, fizeram com que esta questão perdesse um pouco de espaço na complexa discussão sobre o comércio do biocombustível.

    Importante citar que questões internas, políticas e eleitorais também ensejam no surgimento de barreiras ao livre comércio, aproveitando de uma lacuna internacional ou mesma da falta de coerção de eventuais normas existentes. É possível se apontar que o comércio internacional de biocombustível ainda não amadureceu em razão do mesmo não estar contemplado, especificamente, em nenhum regime internacional. Em virtude deste contexto extremamente particular é que o desenvolvimento de normas próprias para o comércio do biocombustível seria bem-vindo.

    2- Regimes internacionais aplicados ao comércio de biocombustível

    Importa para este trabalho remontar ao período pós 2ª Guerra Mundial, quando os Estados, sob liderança dos Estados Unidos da América, em busca de uma reorganização comercial com a redução de práticas protecionistas e visando um maior fluxo de transações, partiram para negociações que culminaram com a assinatura, em 1947, do General Agreement on Tariffs and Trade – GATT – por 23 Estados, entre eles o Brasil.

    Ressalta-se que “(…) o regime de comércio envolvia (…) perdas e interesses demasiados estratégicos para a política e economia doméstica, engendrando, assim, uma arena de difícil diálogo (…)”(COSTA JUNIOR, 2008). Salienta-se que o acordo comercial pretendia também aumentar a interdependência (SILVA, 2004) entre os países, de modo a afastar os riscos de novas guerras. O GATT, que era um acordo comercial, se robusteceu desenvolvendo função semelhante ao de uma organização internacional até 1994, quando um novo marco comercial foi edificado inclusive com a instituição da Organização Mundial do Comércio – OMC – e celebração de acordos em outras áreas que não somente o comércio de mercadorias, o foco do GATT.

    Os acordos firmados ao final da Rodada Uruguai recebem a identificação do Acordo de Marraqueche. De fato, o GATT de 1947 não foi extinto, mas sim reorganizado dentro de uma nova ordem mundial, aproveitando os seus princípios e reforçando dispositivos sensíveis como medidas anti-dumping, subsídios, salvaguardas, entre outros, passando a utilizar o termo GATT 1994. É importante frisar que diversos segmentos econômicos mereceram tratamento especial no novo acordo, como serviços e propriedade intelectual. Outros que não integravam o GATT de 1947, como agricultura, produtos têxteis, produtos lácteos e aeronaves civis, passaram a fazer parte do novo regime comercial. Apesar do longo tempo de negociação e do cuidado reservado a alguns pontos, alguns temas que poderiam ser detalhados foram relegados. Um destes casos é sem dúvida o comércio de energia, o qual também não fora contemplado no GATT original.

    Não que houvesse uma regra específica a excluir a energia, mas dado às suas peculiaridades de comércio, seu evidente caráter político, de segurança e representativo de poder, o mesmo restou apartado do cenário da OMC, mantendo seus próprios mecanismos ditados principalmente pelo comércio do petróleo e do gás natural, o primeiro em particular pela Organização dos Países Exportadores de Petróleo – OPEP, sendo que os Estados Unidos consideram que o petróleo é o único produto fora do âmbito da aplicação das normas das regras da OMC. Sem mencionar que pesquisadores, representantes governamentais e de organizações internacionais acreditavam que a energia estivesse submetida às normas gerais da OMC, reconhecendo, porém, a ausência de eficácia prática de tal situação (SELIVANOVA, 2007).

    Passados mais de uma década do GATT 1994, o comércio de energia passa a ocupar um papel de maior destaque internacional, principalmente pela consolidação da importância atual e futura das transações de energia. Em acréscimo a isto, o desenvolvimento de fontes de energia fez com que parte da comunidade – aquela interessada em exportar – passasse a clamar para que houvesse normas e regras específicas sobre estes novos “produtos”, pleiteando um tratamento especial em virtude do seu benefício social e ambiental. Na ausência de um foco específico sobre a energia, convém apresentar temática que tangencia o biocombustível.

    Há um elo entre biocombustível e agricultura, já que os biocombustíveis possuem como suas matérias primas principais a cana de açúcar e o milho para o etanol, a soja, o girassol, a mamona, a canola, entre outras culturas para o biodiesel. Porém, a agricultura, setor essencial para o comércio internacional, não foi contemplado pelo GATT de 1947, vez que foi excluído mediante derrogações ou exceções, atendendo a interesses comuns dos Estados Unidos e da Europa.

    Após muitas dificuldades, o GATT de 1994 logrou êxito em celebrar um compromisso específico sobre a agricultura, sendo admissível que o etanol esteja abarcado por este acordo, já que o Acordo Agrícola aponta que sua cobertura envolve os itens descritos nos capítulos 1 ao 24 do Sistema Harmonizado de Classificação de Mercadorias – SH – e o etanol está classificado no capítulo 22, referente a bebidas, líquidos alcoólicos e vinagres, nos subitens 22.07.10.00 e 22.07.20.10. Não obstante, conseqüência das dificuldades para finalização do Acordo sobre Agricultura, este compromisso conta com diversas formas de restrições ao livre-comércio, como a possibilidade de elevação de tarifas sobre um produto se a importação atingisse determinado patamar do mercado doméstico, o controle de preço mínimo de referência para o produto importado e a permissão de subsídios não acionáveis por eventuais países prejudicados. Tratou-se de um avanço vez que atendeu a um setor sem acordo anterior, mas alguns críticos assinalaram que o GATT de 1994 legalizou as práticas protecionistas dos países desenvolvidos vez que expressamente as facultou sem situações descritas nos documentos firmados (THORSTENSEN, 2001).

    Contudo, não é correto tratar um combustível, que é uma fonte de energia, com os mesmos critérios dos demais itens da agricultura, ainda mais quando os derivados de petróleo circulam livremente, em que pese suas características negativas do ponto de vista ambiental. As negociações do atual regime comercial estão calcadas na solicitação dos países desenvolvidos para que aqueles em desenvolvimento liberem os setores de serviços e manufaturados, enquanto que, em sentido contrário, os países em desenvolvimento pleiteiam dos países desenvolvidos a abertura comercial para produtos agropecuários. Os países desenvolvidos, todavia, contam com uma agricultura de preço pouco competitivo, auxiliada por subsídios dos Estados, enquanto que os países em desenvolvimento, impulsionados por suas peculiaridades, possuem preços mais competitivos, vislumbrando na comercialização aos países desenvolvidos. Os países desenvolvidos, por sua vez, restam acuados diante de questões internas, eis que os agricultores locais pressionam para manter suas condições, além do temor de que o insucesso interno diante dos produtos importados provoque o abandono do campo pelos agricultores, migrações que podem provocar problemas sociais.

    O Brasil, governo e empresas não pretendem ver o biocombustível sendo tratado como um derivado agrícola, sofrendo toda a sorte de entraves, subsídios, subvenções, medidas de fronteiras e barreiras, inclusive unilaterais, tampouco, desabrigado de qualquer formalização internacional. O Poder Executivo brasileiro defende que o biocombustível deveria ser tratado como um bem ambiental, já que existem discussões junto a Organização Mundial do Comércio para se definir o que são bens ambientais e para que tais bens sejam contemplados com isenções de tarifas de importação. Em linhas gerais, os bens ambientais são aqueles cuja finalidade seja medir, prevenir, limitar, minimizar ou corrigir danos ao meio ambiente (MIRANDA; OLIVA, 2007). Enquanto o Brasil identifica a energia renovável um bem que se enquadra no gênero de bem ambiental, os países desenvolvidos pretendem que produtos industrializados, como bicicletas e computadores (SELIVANOVA, 2007), também sejam considerados bens ambientais.

    As dificuldades das negociações internacionais ocorrem porque há uma assimétrica distribuição de recursos econômicos e naturais, refletindo esta estrutura internacional em manipulações e distorções de questões técnicas. A argumentação comercial precisa superar estes obstáculos construindo as coalizões de acordo com os ganhos e perdas políticas, econômicas e sociais. Assim, o regime atual voltado à agricultura não atende de modo satisfatório às peculiaridades inerentes ao biocombustível e as discussões para definição de um novo regime já se arrastam por mais de sete anos e não há uma previsão para sua conclusão.

    3 – Particularidades do Brasil na discussão por um regime internacional específico

    No Brasil, muito expectativa tem sido gerada com o futuro promissor das energias alternativas, vez que duas vertentes apontam para esta nova tendência mundial. A primeira delas diz respeito ao possível esgotamento do petróleo como justificado em linhas pretéritas.  A outra se refere ao aspecto ambiental, eis que o petróleo é fonte de energia altamente poluente e o século XXI está sendo tomado pela conscientização da degradação ambiental que provoca alterações climáticas. Em oposição ao poluidor, esgotável e caro petróleo, os biocombustíveis surgem como fonte de energia não poluente, renovável, de custo semelhante.

    O Brasil, em função da experiência e desenvolvimento acumulados por mais de 30 anos com a produção do etanol combustível, conquistou uma posição de destaque na produção de biocombustíveis. Pode-se apontar a crise do petróleo de 1973, que aumentou o preço do barril de petróleo e fez com que economias importadoras desta matéria-prima sentissem os efeitos nocivos de tal acontecimento, como o início desse processo. O Brasil, nesta condição preocupante e acumulando também o relativo fracasso do plano para descoberta de petróleo em território nacional, se viu compelido a buscar alternativas para o combustível, assim surgindo, em 1975, o Programa Nacional de Desenvolvimento do Álcool (Proálcool), por meio do Decreto nº. 75.593, que fixou a meta de adição de 20% de álcool à gasolina.

    O desenvolvimento do etanol combustível ocorreu também devido à extensa área agricultável brasileira que é muito favorável ao cultivo de cana-de-açúcar, a qual se revela uma produção de baixo custo, se comparado a outras matérias-primas, principalmente ao milho utilizado nos Estados Unidos. Deve ser ponderado que o etanol, entre o final da década de 80 e a segunda metade da década de 90, suportou momentos de incertezas quanto a sua posição no mercado, eis que o petróleo, em razão do seu baixo custo da época, tinha condições mais favoráveis que o etanol que, em função da crise econômica do país, deixou de contar com subsídios financeiros para sua produção.

    Superada a questão da dependência do setor produtivo ao subsídio governamental, o etanol voltou gradativamente a ocupar posição de destaque na sua utilização como combustível, impulsionado inclusive pela elevação contínua do preço do barril de petróleo no mercado internacional, até que finalmente, na virada dos séculos XX para XXI, surgiu, no mercado automobilístico nacional, os carros bicombustível ou flexfuel, aptos a serem abastecidos tanto pela gasolina, derivada do petróleo, como pelo etanol.

    A busca mundial por alternativas ao petróleo também encontrou campo fértil no biodiesel, outro tipo de biocombustível que utiliza matéria-prima oleaginosa. O Brasil passou a ocupar posição mundial de destaque, vez que o desenvolvimento do mesmo começou em 1977 e culminou com a solicitação do registro de patente em 1980. O desenvolvimento do biodiesel ficou praticamente abandonado por vinte anos no Brasil, até que, neste século, ele passou a ser uma importante alternativa energética, frisando que o conhecimento do seu processo químico e industrial significou um passo a frente neste recomeço.

    A possível e futura vitalidade comercial do biodiesel se sustenta no fato dele não ser nocivo ambientalmente, estar escorado na amplitude da matéria-prima em terras brasileiras e ter custo moderado para sua produção, possibilitando que rapidamente uma estrutura em torno do biodiesel fosse montada. O marco legal para tais eventos foi a Lei nº. 11.097/05, que inseriu oficialmente o biodiesel na matriz energética, inclusive tornando obrigatória, desde 01/01/2008, a adição de 2% de biodiesel ao óleo diesel consumido no Brasil, com projeção legal de que em 2013 esta porcentagem atinja 5%.

    Por meio da mesma lei, a então Agência Nacional do Petróleo (ANP), criada em 1995, por meio da Lei nº. 9478, passou a se chamar Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. A ANP é uma autarquia federal vinculada ao Ministério das Minas e Energia que exerce a atividade de regulamentar os combustíveis em geral. No caso do etanol, a fiscalização, o controle e as deliberações são exercidos pela ANP em conjunto com o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA.

    Importante mencionar a existência do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), que foi também criado pela Lei nº. 9478/95 e é responsável pelo assessoramento à Presidência da República, pela formulação de políticas e diretrizes sobre energia, em especial, pela definição quanto ao ideal momento para majoração da proporção de biodiesel no óleo diesel, como a elevação da adição de 3% de biodiesel em vigor desde 01/07/2008. Enquanto a ANP exerce função executiva, o CNPE recebeu as atribuições políticas inerentes a este segmento.

    Apesar dos esforços brasileiros, os países europeus começaram a investir no biodiesel na década de 90 e ainda se encontram à frente do Brasil na produção do mesmo. Não obstante, a tendência é que em breve o Brasil seja o maior produtor mundial de biodiesel, ambicionando a gradativa majoração da adição deste combustível no óleo diesel e a sua exportação crescente. A possível liderança mundial na produção de biocombustível, todavia, enseja negociações para que outros países venham a adquirir os produtos nacionais mediante inclusive modificação de suas matrizes energéticas. Em razão de todo um amadurecimento comercial que ocorre para que um país possa adotar a solução energética liderada pelo Brasil, há um notório envolvimento do Governo Federal junto a outros Governos para que o biocombustível conquiste a credibilidade necessária no mercado internacional.

    Certamente que os países desenvolvidos, leia-se União Européia e Estados Unidos, não pretendem simplesmente diminuir sua dependência energética da Organização dos Países Exportadores de Petróleo e transferi-la para o Brasil ou qualquer outro grupo econômico e político. Ademais, em muitos casos, a importação de combustível é vista negativamente por parte da população local que entende como prejudicial ao desenvolvimento da agricultura e à indústria interna, nem que isto resulte em produtos mais caros do que aqueles que seriam importados, como é o caso do Etanol, derivado do milho, produzido pelos Estados Unidos.

    Este produto possui elevado custo, é subsidiado pelo Governo norte-americano que ainda tributa o etanol brasileiro em U$ 0,54 por galão. Além disso, qualquer modificação nesta política é rechaçada por grande parte da população local que arca com o preço elevado do etanol e com o próprio subsídio oferecido pelo ente público. Em função disto, o que se vê com freqüência é a imposição de barreiras comerciais e não comerciais à entrada de produtos estrangeiros, com destaque especial às tarifas de importação, matematicamente inseridas para tornar o produto interno mais competitivo do que aquele produzido além das próprias fronteiras (VALOR ECONÔMICO ESPECIAL, 2008).

    As barreiras são edificadas muito em virtude das exceções ao livre comércio, as quais são permitidas principalmente quanto aos produtos agrícolas. A série de benesses inerentes ao biocombustível é irrelevante, pois interesses políticos, econômicos e eleitorais se sobressaltam a ela. A dúvida quanto ao enquadramento do biocombustível em algum regime internacional, como o Acordo Agrícola, ou sua submissão apenas às regras gerais da OMC favorece que cada Estado faça a interpretação que lhe for mais conveniente.

    Em função dos obstáculos existentes é que o Brasil negocia junto à OMC, para que a energia renovável, com particular interesse no biocombustível, seja objeto de um regime internacional que não permita a inserção de barreiras artificiais e permitam a sua comercialização unicamente em função das regras básicas da economia como oferta e demanda. Este regime internacional poderia ser um atinente aos chamados bem ambientais.

    Não obstante, até o presente momento, não há sinalização de que os próprios técnicos da OMC aceitem inserir o biocombustível em situação privilegiada. Isso dificulta a etapa seguinte que seria o convencimento dos demais membros a anuir com tal condição. Apesar de todas as dificuldades, o Brasil, via Executivo e Itamaraty, permanece buscando uma negociação que busque auxiliar na transformação de um potencial brasileiro em efetiva fonte de desenvolvimento.

    4- Considerações finais

    As fontes de energia como o petróleo, gás natural, o curso dos rios, nuclear, entre tantas outras, possuem valores inestimáveis no desenvolvimento contínuo das sociedades. O fluxo das transações comerciais entre os países está majorando com o passar dos anos e a energia ocupa papel de destaque nestas operações, inclusive com a entrada de novas fontes de energia no mercado internacional, como os biocombustíveis.

    Os debates quanto ao biocombustível ainda possuem um longo caminho. As discussões que rodeiam o petróleo, como a eventual data do esgotamento de suas reservas, os malefícios que o mesmo causa ao meio-ambiente, além de preocupações inerentes às oscilações de preço e fornecimento causadas por particularidades políticas e sociais de algumas das principais regiões produtoras de petróleo geram incertezas e colaboram para um crescente anseio de se buscar alternativas e fontes complementares ao petróleo, situando-se nesta condição os biocombustíveis.

    O Brasil tem condição de ocupar uma posição de destaque nessa área em razão da sua vocação para produzir as matérias-primas compatíveis com o bicombustível e, principalmente, em razão de experiência consolidada em três décadas de utilização em massa do etanol proveniente da cana-de-açúcar, iniciados em 1975, com o Proálcool, além do pioneirismo no desenvolvimento tecnológico do biodiesel. As condições de solo e clima possibilitam a expansão da produção de matérias-primas e podem sustentar a fabricação brasileira de biocombustíveis, vislumbrando o abastecimento não somente do mercado interno, mas também o mercado externo.

    Para que o comércio internacional dos biocombustíveis se consolide, é necessária a estruturação interna de países consumidores. Porém, dado o poder político que a energia tem, qualquer negociação em tal sentido  é melindrosa, ainda mais cercada de tantas vertentes, como a crescente demanda por energia, a instabilidade e incerteza sobre o petróleo, a preocupação ambiental, a necessária segurança alimentar e a disputa dos Estados por uma melhor condição no cenário político e comercial. Estas variáveis se alternam em importância de acordo com os acontecimentos do momento. A segurança alimentar, por exemplo, ganhou grande destaque entre 2007 e 2008 em virtude da majoração de preço das commodities agrícolas, que seria causada pela destinação de culturas à produção de biocombustíveis. Com a crise econômica mundial manifestada no segundo semestre de 2008, os preços dos produtos agrícolas, todavia, cederam e reduziram a proporção das discussões sobre este ponto.

    A falta de um regime internacional que contemple o setor de energia, ignorados tanto no GATT de 1947 como no de 1994, e mais precisamente os biocombustíveis, colabora para o cenário de dúvidas quanto à expansão internacional do biocombustível. A falta de regras próprias faz com que esta lacuna propicie a adoção de medidas inibidoras do comércio de biocombustível ou mesmo oportuniza que o Acordo sobre Agricultura seja utilizado como fonte de regras. Não obstante, o Acordo sobre Agricultura permite a utilização de diversas técnicas protecionistas, o que também prejudica a expansão do comércio internacional de biocombustíveis, além de não parecer razoável que uma fonte de energia seja tratada como produto agrícola.

    Este cenário, inserido nas negociações da denominada Rodada de Doha junto a Organização Mundial do Comércio, procura identificar alguns produtos como bens ambientais, em razão de benefícios promovidos ao meio ambiente. A idéia inicialmente divulgada é de que tais produtos, para que pudessem conquistar o máximo de mercado possível, contariam com isenções tarifárias. O Brasil pleiteia que as energias renováveis, entre elas os biocombustíveis, recebam este caracterização de bem ambiental, o que não é consenso, principalmente entre os Estados desenvolvidos que pretendem dar benefícios a produtos de maior vinculação com o segmento industrial.

    A caracterização dos biocombustíveis como um bem ambiental e a celebração de um regime internacional sobre este tema, contemplado ainda com a ausência de tarifas e barreiras comerciais ao fluxo de operações mercantis deste produto, será favorável para que o Brasil persiga seu objetivo de se tornar um importante ator internacional do setor de energia.

    A resistência dos Estados desenvolvidos em assentir com os biocombustíveis como um bem ambiental simboliza a repetição de conduta que resultou na ausência de regras para o setor agrícola no GATT de 1947, que fosse um dos temas de maior complexidade para finalização de acordo no GATT de 1994 e que seja assunto controvertido quanto à liberalização de seu comércio mundial. Ao Brasil, cabe se preparar tecnicamente para quebrar as resistências de Estados relutantes em utilizar os biocombustíveis como fonte de energia, buscando simultaneamente inserir os biocombustíveis em um regime internacional que estimule o desenvolvimento de energia renovável e possibilite a competição sadia entre as modalidades da mesma.

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    É assunto cotidiano na imprensa o quão elevada se apresenta a carga tributária no Brasil. Nem tão corriqueiro assim são as discussões inerentes à repartição das receitas tributárias, as quais, em sua grande maioria, consistem em manifestações dos Estados e Municípios de que a União sufoca a população e as empresas com pesado fardo tributário, sem que, contudo, faça condignamente os devidos repasses aos Estados e Municípios.

    Em âmbito regional, as maiores celeumas estão centradas na repartição, aos Municípios, da arrecadação tributária do ICMS. A Constituição Federal estabelece que 25% do produto arrecadado pelos Estados a título de ICMS pertencem aos Municípios, o qual será distribuído a razão de ¾ decorrentes da proporção do valor adicionado obtido por cada municipalidade e ¼ conforme dispuser a lei estadual.[1]

    Uma das atividades econômicas que proporciona elevadas cifras de ICMS é a comercialização dos combustíveis e, neste sentido, é muito importante, para fins de cálculo do valor adicionado, a identificação das localidades em que há refinaria de petróleo ou base de distribuição. No caso específico do Estado de Goiás não há qualquer refinaria de petróleo inserida em suas divisas, porém há uma base de distribuição situada em Goialândia.

    Esta base de distribuição é um estabelecimento da empresa Ouro Negro S.A, responsável por vender/distribuir o combustível em determinada região distante do local aonde efetivamente ocorre o refino do petróleo, ou seja, a base de distribuição atua como longa manus da unidade que produz o combustível, facilitando assim, o fornecimento às distribuidoras de combustível que por sua vez abastecerão os postos varejistas.

    Na sistemática vigente, o Município que possua uma refinaria ou mesmo uma base de distribuição em seu território, não confundir com uma Distribuidora, terá um elevado valor adicionado, eis que recebe a transferência do combustível tendo como valor de entrada apenas o valor de custo da produção, enquanto que se procede a saída do mesmo com o acréscimo de todos os encargos tributários, os custos desta unidade de armazenagem e comercialização e, também, a margem de lucro da empresa.

    O valor adicionado é justamente a diferença entre todas as entradas (compras) no Município, para fins de ICMS, e todas as saídas (vendas), assim a entrada do combustível com apenas o preço de produção e a saída constando todos os demais componentes de seu preço de venda acarreta uma diferença robusta de valor adicionado em prol do município que conta com a base de distribuição da refinaria, além do notório volume de vendas dos combustíveis.

    Se por um lado este elevado valor adicionado satisfaz o Município, no caso de Goiás, Goialândia, por sua vez causa reclamações em praticamente todos os demais Municípios do Estado, eis que se um deles obtém fatia considerável do ICMS a ser repartido, ou fatia bem superior àquela auferida por outros Municípios do mesmo porte, certamente, haverá um suposto “detrimento” de todos os demais municípios do Estado, mesmo que tendo população equivalente ou superior.

    Em Goiás, esta fixação de índices de participação de cada Município na arrecadação de ICMS, é formalizada mediante o Conselho Deliberativo dos Índices de Participação dos Municípios – Coíndice, órgão este que diante dos mandamentos constitucionais recebe os dados da Secretaria de Fazenda do Estado de Goiás inerentes à arrecadação do ICMS e realiza os cálculos nos termos do artigo 158 da CF/88.

    Nos últimos anos os debates inerentes aos dados e as fórmulas empregadas para encontrar o resultado de cada Município tem levantado polêmica em diversos aspectos e, um deles, é justamente o valor adicionado que o Município que hospeda a base de distribuição de combustível (estabelecimento da refinaria) apresenta.

    Em razão dos questionamentos sobre os dados e sistemáticas empregadas resultarem em elevado valor agregado ao município de Goialândia, o próprio Governo Estadual e o Coíndice procuraram rever conceitos, não alterando, contudo, seus posicionamentos.

    Não demorou a tardar para que a situação ganhasse contornos em sede de tributos federais, com a alegação de diversos Municípios de que o erro estaria na entrada do combustível em Goiás, cuja documentação fiscal revelaria um sub-faturamento, em razão de não constar os respectivos destaques de PIS/Pasep, Cofins e Cide-combustíveis, bem como, representar um valor muito inferior ao praticado quando da comercialização do combustível.

    Fomentando esta nova vertente da discussão, a Receita Federal, via Superintendência Regional, emitiu Solução de Consulta sustentando que entre os dois estabelecimentos da empresa que processa o refino do petróleo, o contribuinte seria o produtor, ou seja, a unidade em que o petróleo sofre a intervenção industrial, afastando a sujeição passiva tributária da unidade que faz a comercialização do combustível.

    Portanto, a Solução de Consulta fracionou, para fins de identificação do sujeito passivo, a pessoa jurídica Ouro Negro S.A em seus respectivos estabelecimentos, compreendendo que cada unidade deve ser considerada autonomamente para caracterização do fato jurídico tributário, com suas conseqüentes emissões de Nota Fiscal e recolhimentos de tributos.

    Para tal conclusão, fez ainda o cotejo entre a atividade principal de cada estabelecimento da Ouro Negro descrita no CNAE – Cadastro Nacional de Atividades Econômicas junto a Receita Federal e os textos legais que dizem quem são os contribuintes da Cide-combustíveis, PIS/Pasep e Cofins.

    Assim, o direito positivado fixa que os contribuintes destes três tributos são os produtores. A descrição da atividade principal do estabelecimento da Ouro Negro em São Paulo aponta que é a produção, enquanto que o estabelecimento de Goialândia declina que sua atividade principal é a distribuição e comercialização atacadista.

    Neste cenário, a Solução de Consulta arrematou que a contribuinte dos 3 tributos seria a unidade produtora, localizada em São Paulo, o que ensejaria em elevação no valor de sua nota fiscal já que todos os encargos deveriam estar embutidos no documento fiscal de saída emitido pela Ouro Negro (entrada em Goialândia). Analisando sob o foco de Goialândia, tem-se que se o valor de entrada é majorado, a diferença entre a entrada e a saída (valor adicionado) será inferior ao que habitualmente é praticado, reduzindo, por conseguinte, sua fatia na repartição do ICMS.

    Diante da auspiciosa Solução de Consulta, há uma agitação entre todos os Municípios do Estado de Goiás e este próprio, eis que se a Solução de Consulta da Receita Federal possuir base sólida, diversas situações juridicamente embaraçosas derivam da mesma, quais sejam:

1.         Descumprimento de obrigações acessórias por parte da Ouro Negro quando da transferência de produtos entre seus estabelecimentos, eis que estaria utilizando preço incorreto sem os devidos destaques tributários;
2.         Necessidade de devolução ou ajuste em anos futuros do montante que foi repassado ao Município de Goialândia, em razão do cálculo equivocado do índice da repartição do ICMS;
3.         Possibilidade de todos os demais Municípios exigirem repasse complementar ou ajuste em exercícios futuros de valores recebidos a menor em anos pretéritos, tendo em vista que a redução do índice de um Município provoca a majoração das outras municipalidades;
4.         Responsabilização civil do Estado de Goiás pelos prejuízos causados a todos os demais municípios que durantes anos perderam receitas em decorrência da inépcia na fiscalização dos atos relativos à entrada e à saída de mercadorias, os quais resultam no valor adicionado de cada Município e, por conseguinte, no índice de rateio do ICMS; e,
5.         Responsabilização civil da Ouro Negro pelos prejuízos causados a todos os demais municípios que durantes anos perderam receitas em decorrência do incorreto cumprimento de obrigação acessória;

    Este é o caso que se analisará procurando identificar os conceitos jurídicos que integram as fundamentações jurídicas de cada um dos envolvidos e, principalmente, visando concordar ou discordar da Solução de Consulta expedida pela Receita Federal para que, finalmente, os cinco pontos destacados como eventuais conseqüências da Solução de Consulta possam ser caracterizadas como viáveis ou não.

    2. DESENVOLVIMENTO

    A questão posta se reveste de complexidade, não somente pelos contornos jurídico-tributários, mas também pela própria questão política que cerca qualquer tema que interfira no repasse de valores de um Estado aos Municípios que o integram.

    Revela-se de grande utilidade encontrar os pontos centrais da celeuma instaurada, para que o estudo não se perca em devaneios hipotéticos e distantes da realidade dos fatos examinados e, neste sentido, a fragmentação dos temas a serem analisados propiciará uma melhor compreensão dos elementos fundamentais para ideal resolução do Caso Gerador.

    2.1 Contribuinte é a empresa e não cada uma das suas unidades/estabelecimentos

    O cerne da questão é que a Solução de Consulta considerou, para fins tributários, cada um dos estabelecimentos da empresa que realiza o refino e comercialização do petróleo isoladamente, como se cada uma delas fosse uma empresa diversa, enquanto que a empresa Ouro Negro S.A é uma só. Ela possui diversas unidades, como as situadas no Rio de Janeiro-RJ, em Curitiba-PR, Jacareí-SP, Campinas-SP, Goialândia-GO, entre outras, mas a pessoa jurídica que extrai petróleo, processa o refino, comercializa, que amarga prejuízo, que ostenta lucro, que suporta os tributos é uma só.

    Houve uma confusão entre o que é uma filial ou uma unidade e o que é uma empresa/pessoa jurídica, refletindo tal pensamento na incorreta identificação do contribuinte tributário.

    A empresa e, por conseguinte, a contribuinte, é a Ouro Negro S.A, sendo irrelevante por qual estabelecimento, se matriz ou filial, é praticada a hipótese de incidência tributária.

    Não discrepa deste pensamento a doutrina, apregoando que:

    Em relação a cada um dos seus estabelecimentos, a sociedade empresária exerce os mesmos direitos, sendo irrelevante a distinção entre sede e filiais, para o direito comercial…A distinção, por conseguinte, entre as duas espécies de estabelecimento do mesmo empresário (sede ou filial), abstraídos os aspectos pertinentes à competência judicial, não apresenta maiores desdobramentos para o direito (Ferreira, 1962, 6:30/42)[2]

    Sobre a individualização de cada unidade ou estabelecimento de determinada empresa há posicionamento da doutrina no seguinte sentido “É tese majoritária que o estabelecimento não é sujeito de direitos e não tem personalidade jurídica.”[3]

    Importante apresentar a orientação de Fábio Ulhoa Coelho:

    Considerar o estabelecimento empresarial uma pessoa jurídica é errado, segundo o disposto na legislação brasileira. Sujeito de direito é a sociedade empresária, que, reunindo os bens necessários ou úteis ao desenvolvimento da empresa organiza um complexo com características dinâmicas próprias. A ela e não ao estabelecimento empresarial, imputam-se as obrigações e asseguram-se os direitos relacionados com a empresa.[4] (grifo nosso)

    Neste diapasão, em rara oportunidade Tavares Borba ensina:

    (…) agências, lojas, fábricas, escritórios, sucursais, filiais são palavras que integram a vasta nomenclatura com que se designa o estabelecimento. A matriz ou sede é o estabelecimento principal. (…) Convém deixar bem clara a distinção existente entre estabelecimento e subsidiária. O estabelecimento é parte, parcela, unidade de ação de sociedade; a subsidiária não integra a sociedade, visto ser uma outra sociedade, da qual participa. Exemplificando: a Refinaria Duque de Caxias é um estabelecimento da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, enquanto a Petrobras Distribuidora S.A. é uma subsidiária. A refinaria é, portanto, uma unidade da PETROBRAS, não tendo personalidade jurídica. A Distribuidora, embora controlada pela PETROBRAS, é uma outra pessoa jurídica, daí decorrendo a sua condição de sujeito de direito.[5] (grifo não é do original)

    Obviamente, cada uma das unidades possui os seus livros fiscais, os seus registros contábeis, porém, certo é que o pagamento do tributo é suportado pela empresa como um todo. Ou será que uma empresa possui lucro na sua unidade “X”, prejuízo na “Y” ? E um não possui relação com o outro ? Obviamente que não é isso. A empresa faz a consolidação dos seus números e chega ao final do mês ou trimestre e faz o recolhimento do Imposto de Renda, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, do Pis, da Cofins e assim por diante.

    A análise individual de lucratividade ou produtividade de uma filial é questão de controle interno de uma empresa, ao Fisco Federal ou Estadual importa o resultado consolidado do contribuinte.

    O momento se revela oportuno para a lição de José Eduardo Soares de Melo, apud Paulo de Barros Carvalho:

    …que por defluência do princípio da autonomia do estabelecimento, adquire este capacidade para realizar o fato imponível, nunca para ser sujeito passivo da obrigação tributária. O nivelamento legal se arma para credenciá-lo a promover a concretização do fato tributário, não para fazê-lo cumprir a prestação pecuniária, em próprio nome, o que seria impossível juridicamente, visto que o estabelecimento filial, por exemplo, não tem individualmente considerado, personalidade consagrada pelas regras do Direito Privado.[6] (grifo nosso)

    Hugo de Brito Machado fez análise da posição consolidada no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça concluindo que “A jurisprudência, no STJ e no STF, tem-se manifestado no sentido de que o estabelecimento não pode ser considerado contribuinte autonomamente, pois contribuinte é a pessoa jurídica.”[7]

    Em aresto de singular precisão ao caso em questão o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ponderou:

    …porquanto o fato de exercer a ré suas atividades em diversas localidades de nosso país através de suas filiais, a pessoa jurídica constitui uma só. Em outras palavras, o fato da sede da empresa estar localizada naquele Estado, mas exercendo a apelante atividades comerciais em outras unidades da federação através de suas agências ou filiais, não lhe desdobra a personalidade… (Apelação Cível com Revisão nº 041.646-4/2, Seção de Direito Privado 7ª Câmara B.C. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo)

    Então, quando se está grafado no artigo 2º das Leis n.º 10.336/2001 e n.º 9.718/98 que os contribuintes são os produtores, não está a lei fazendo menção a qual é a unidade “X” ou “y” da empresa que efetivamente produz a mercadoria, mas sim está a lei dizendo que a Empresa “Z”, produtora do combustível é quem suportará com a Cide-combustíveis e com o PIS/Pasep e a Cofins, não importando se é o seu estabelecimento situado em São Paulo-SP que produz e a unidade que comercializa é a base de Goialânia-GO.

    Isto é irrelevante para fins de identificação do contribuinte, pois o contribuinte é o mesmo, aliás, é um só, sendo relevante o momento em que há a materialização da descrição da obrigação tributária para se apontar quando os documentos fiscais deverão fazer as devidas incidências e destaques dos tributos.

    Este momento é quando a filial de Goialândia comercializa o combustível com as Distribuidoras, venda esta que possibilitará o faturamento, preenchendo, finalmente, a regra-matriz da incidência tributária da Cide-combustíveis, do PIS/Pasep e da Cofins.

    Cediço que o ICMS e IPI são exceções a regra, vez que recolhidos autonomamente por cada unidade, em que pese haverem disposições legais, tanto nacional como estadual que culminam por referendar a regra geral ao expor que “respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular” (Lei Complementar 87/96, artigo 11, parágrafo 3º, inciso IV e RCTE/GO artigos 24 e 25)[8] e “os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado” (Lei Complementar 87/96, artigo 25 e RCTE/GO artigo 56-A caput e parágrafo 1º)[9].(Grifos não são do original)

    Patente que apesar da individualidade quanto a apuração, o contribuinte, o sujeito passivo, o devedor é apenas um, qual seja, a empresa/pessoa jurídica independente de qual ou quantos estabelecimentos possua.

    A análise da legislação tributária como um todo permite a constatação de que o contribuinte é a empresa, a pessoa jurídica de direitos e obrigações, independente de ter um ou muitos estabelecimentos. Colaciona-se o artigo 34 do RCTE/GO ilustrando:

    Art. 34. Contribuinte é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, ainda que a operação e a prestação se iniciem no exterior (Lei nº 11.651/91, art. 44). (grifo não é do original)

    A contrario sensu resta cristalino que o contribuinte não é o estabelecimento, a filial, a unidade “X” ou “Y”, o contribuinte é a pessoa jurídica.

    Respeitando toda a inteligência do sistema tributário vigente, a Lei n.º 9.779/99 apontou:

    Art. 15. Serão efetuados, de forma centralizada, pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica:

    I- o recolhimento do imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos;

    II- a apuração do crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI de que trata a Lei no 9.363, de 13 de dezembro de 1996;

    III- a apuração e o pagamento das contribuições para o Programa de Integração Social e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servido Público – PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS;

    IV- a apresentação das declarações de débitos e créditos de tributos e contribuições federais e as declarações de informações, observadas normas estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal. (grifo nosso)

    Este foi mais um robusto elemento a demonstrar de forma cabal que não são os estabelecimentos os sujeitos passivos do débito tributário, mas sim, aqueles, que sendo partes de uma própria empresa executarão atos que se enquadrarão como fatos jurídicos tributários. A legislação tributária, de forma geral, não diz que o contribuinte é o estabelecimento, a unidade ou a filial, mas sim que o contribuinte é a empresa, a pessoa jurídica.

    Dando azo ao parágrafo anterior tem-se que o Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n.º 3.000/99) expõe que:

    Art. 146. São contribuintes do imposto e terão seus lucros apurados de acordo com este Decreto (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 27):

    I- as pessoas jurídicas (Capítulo I);

    II- as empresas individuais (Capítulo II).

    Art. 147. Consideram-se pessoas jurídicas, para efeito do disposto no inciso I do artigo anterior:

    I- as pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no País, sejam quais forem seus fins, nacionalidade ou participantes no capital (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 27, Lei nº 4.131, de 3 de setembro de 1962, art. 42, e Lei nº 6.264, de 1975, art. 1º);

    II- as filiais, sucursais, agências ou representações no País das pessoas jurídicas com sede no exterior (Lei nº 3.470, de 1958, art. 76, Lei nº 4.131, de 1962, art. 42, e Lei nº 6.264, de 1975, art. 1º);

    III- os comitentes domiciliados no exterior, quanto aos resultados das operações realizadas por seus mandatários ou comissários no País (Lei nº 3.470, de 1958, art. 76)

    Percebe-se uma vez mais que se as filiais fossem contribuintes autônomos dos tributos, o inciso II do artigo 147 (RIR/99) não seria apenas para empresas estrangeiras. Ou mesmo o inciso I do artigo 146 (RIR/99) não diria que os contribuintes são as pessoas jurídicas, mas sim declinaria que os estabelecimentos, unidades, filiais, etc. são os sujeitos passivos.

    Provoca surpresa o teor da Solução de Consulta em análise, vez que em sentido oposto a esfera contenciosa do Ministério da Fazenda, representada pelo Segundo Conselho de Contribuintes assim decidiu, quanto a Cofins, porém com ensinamentos que extrapolam tal contribuição:

    É, portanto, contribuinte da Cofins a pessoa jurídica e não sua matriz isoladamente ou cada filial. A expressão “pessoa jurídica”, conforme definição formulada por De Plácido e Silva, ‘é empregada para designar instituições, corporações, associações e sociedades, que, por força ou determinação de lei, se personalizam, tomam individualmente própria, para constituir uma entidade jurídica, distinta das pessoas que forma ou compõem’ (Vocabulário Jurídico, 16ª edição, Editora Forense). Em suma,  é aquela com aptidão para adquirir e exercer direitos e contrair obrigações.

    Logo, a pessoa jurídica, que possui capacidade e personalidade, é única, e, portanto, todos os seus estabelecimentos fazem parte dela, não sendo possível a sua partição.

    De rigor observar que a escrituração fiscal dos estabelecimentos da pessoa jurídica serve para concretizar operações e facilitar o controle e administração do imposto por parte do Fisco, não podendo, dessa forma, firmar obrigações jurídicas independentes, na medida em que não possuem capacidade para tal.

    O jurista Paulo de Barros Carvalho, na tese “Regra Matriz”, apresentada para obtenção do Título de Livre Docente da Faculdade de Direito da PUC/SP, 1981, página 402, sustentou: ‘…o estabelecimento filial, por exemplo, não tem, individualmente considerado, personalidade consagrada pelas regras do Direito Privado.’[10]

    Nota-se que a doutrina instalada, bem como, os raros julgados, quer administrativo ou judicial, que tratem sobre o tema indicam uma tendência diversa daquela perseguida na Solução de Consulta.

    2.2 Irrelevância da classificação das atividades e econômicas e importância do objeto social da empresa

    Analisando sob o outro enfoque há o fato de que o estatuto social da Ouro Negro traz como objeto social diversas atividades, com destaque para o refino, comércio e a distribuição de petróleo e seus derivados. Certo está que a Ouro Negro pode realizar todas as atividades pontadas em seu estatuto social. Qual ou quais unidades executarão cada uma ou várias das tarefas acima, é novamente questão de organização interna e, mutatis mutantis, indiferente ao Fisco Federal e Estadual, desde que os tributos correspondentes sejam devidamente declarados e recolhidos.

    Inegável também que uma série de outras medidas inerentes a Administração Pública precisam ser satisfeitas como alvarás de funcionamento, zoneamento urbano, licenças ambientais, o que, contudo, foge da análise tributária que se discute neste artigo.

    Nesta toada, a empresa optou por fixar uma unidade em Goialândia cuja atividade principal é o comércio de combustível, porém isto não descaracteriza que a empresa seja uma refinaria de petróleo e nem traz como conseqüência uma “cisão” para fins de recolhimento tributário, como atabalhoadamente se precipitam Municípios interessados e a própria Receita Federal.

    Inclusive isto vem a contrariar as assertivas da Receita Federal, eis que, se a atividade principal do estabelecimento de Goialândia é o comércio, notório está que somente após atuação da unidade de Goialândia é possível se falar em subsunção do fato a hipótese de incidência da Cide-combustíveis, do PIS/Pasep e da Cofins, qual seja, a comercialização e o faturamento.

    Os interessados procuram focar a atividade principal no CNAE, como se tal nomenclatura fosse o aspecto definidor do contribuinte de alguns tributos, contornando juridicamente conceitos para asseverar que somente o estabelecimento que possui como atividade principal o refino de petróleo possa ser o sujeito passivo de tributos que apontam como contribuintes os “produtores de combustível derivados de petróleo”.

    Insiste-se, a contribuinte é uma só, sendo que esta empresa possui vários estabelecimentos. O sujeito passivo dos tributos discutidos não é a unidade de Goialândia ou São Paulo, mas sim a empresa Ouro Negro S.A, sendo importante identificar, e será feito mais a frente, o momento em que se pratica a hipótese legal para que os devidos registros contábeis e fiscais sejam feitos, incluindo aqui, o local de sua ocorrência.

    Em um cartão de CNPJ qualquer, percebe-se que se está grafado “código e descrição da atividade econômica principal”, portanto, o CNAE não se refere ao cadastro de todas as atividades realizadas por uma empresa via de suas unidades, tanto que no campo abaixo consta “código e descrição das atividades econômicas secundárias” assumindo que o estabelecimento pode realizar outras atividades que não aquelas descritas na atividade principal e, de certa forma, também não inseridas no campo de atividades secundárias.

    Data venia, os Municípios e a Receita Federal não podem pretender que o CNAE ao descriminar a atividade principal de um determinado estabelecimento vincule tal descrição ao surgimento da obrigação tributária, mais precisamente quanto ao sujeito passivo.

    Se determinada empresa procurando se safar do ICMS relaciona que pratica prestações de serviço e uma fiscalização constata que na verdade há uma comercialização, está o Fisco, in casu estadual, impedido de proceder qualquer autuação, haja vista que a empresa possui como atividade cadastral a prestação de serviços ? Obviamente que não.

    Cediço que os princípios norteadores do Direito Tributário, e aqui em especial o da legalidade, apontam que, praticado o fato jurídico previamente designado em lei como hipótese hábil ao nascimento da obrigação/crédito tributário, irrelevante o nome da operação, do contrato, o cadastro das partes, etc.

    Feitas estas considerações é indubitável a tendência de inexistência de meios a se fazer prosperar a pretensão dos Municípios do Estado de Goiás, ancorada em Solução de Consulta da Superintendência da Receita Federal.

    2.3 Do momento de subsunção do fato à norma – Regra-matriz de incidência tributária

    Em que pese os argumentos desenvolvidos nos tópicos anteriores (itens 2.1 e 2.2) serem suficientes para desqualificar as pretensões dos Municípios, se mostra adequado que se demonstre a sustentação jurídico-tributária de tais considerações, fazendo para tanto a devida análise das hipóteses de incidência tributária relevantes para o caso e servindo de contraponto ao desconexo raciocínio da Solução de Consulta.

    Dentre tantos estudos desenvolvidos para identificação da origem da obrigação tributária e seus sujeitos, bem como a apuração do quantum devido, uma das mais utilizadas e conceituadas é o do Professor Paulo de Barros Carvalho, a qual recebeu a nomenclatura de regra-matriz de incidência tributária.

    Um dos vértices principais deste feito é a identificação do momento exato em que há a subsunção do fato à norma prévia. Sobre este instante jurídico assim expôs o renomado doutrinador:

    O objeto sobre o qual converge o nosso interesse é a fenomenologia da incidência da norma tributária em sentido estreito ou regra-matriz de incidência tributária. Nesse caso, diremos que houve a subsunção, quando o fato (fato jurídico tributário) guardar absoluta identidade com o desenho normativo da hipótese (hipótese tributária). Ao ganhar concretude o fato, instala-se, automática e infalivelmente, como diz Alfredo Augusto Becker, o laço abstrato pelo qual a sujeito ativo torna-se titular do direito subjetivo público de exigir a prestação, ao passo que o sujeito passivo ficará na contingência de cumpri-la.

    (…)

    Para que seja tido como fato jurídico tributário, a ocorrência da vida real, descrito no suposto da norma individual e concreta expedida pelo órgão competente, tem de satisfazer a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese da norma geral e abstrata. Que apenas um não seja reconhecido, e a dinâmica que descreveremos ficará inteiramente comprometida.[11] (grifo nosso)

    No mesmo diapasão apresenta-se Alfredo Augusto Becker:

    Entretanto, a hipótese de incidência somente se realiza quando se realizaram (aconteceram e, pois, existem) todos os elementos que a compõem. Basta faltar um único elemento para que a hipótese de incidência continue não realizada; e enquanto não se realizar este último elemento, não ocorrerá a incidência da regra jurídica.[12]

    Não se justifica alongar o raciocínio sobre o aspecto teórico do desenvolvimento da regra-matriz de incidência, porém é válido demonstrar sua aplicação específica ao presente caso, identificando o exato momento em que ocorre o fato jurídico tributário, mediante a identificação dos critérios material, temporal, espacial, pessoal e quantitativo e, por via oposta, afastar o equivocado momento que a Solução de Consulta e os Municípios pretendem pontificar.

    Principiando pela Cide-combustíveis, logo no artigo 1º da Lei n.º 10.336/2001 resta cristalino o critério material relevante para este caso, qual seja, a comercialização de petróleo e seus derivados.

    Art. 1^o Fica instituída a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível (Cide), a que se refere os arts. 149 e 177 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001. (grifo não é do original)

    Patente que a transferência de mercadoria de estabelecimentos da mesma contribuinte não está abarcada na hipótese ensaiada no dispositivo legal retro. Ressaltando que o elemento material não é a descrição objetiva do fato, a descrição é a própria hipótese de incidência, mas sim (o elemento material) se consubstancia no comportamento que será praticado pela pessoa jurídica ou natural, sendo porquanto, parte da descrição objetiva do fato.

    A doutrina assim pondera sobre o critério material:

    O ‘critério material’ é considerado o núcleo da hipótese tributária, por se tratar, nas palavras de Marçal Justen Filho, da ‘abstração de uma ação ou de um estado de fato, que retrata, em última análise, uma conduta (entendida em sentido amplo) de uma pessoa’, de modo que nele, ensina José Roberto Vieira, ‘teremos invariavelmente comportamento de pessoas, expresso por um verbo pessoal e transitivo, cuja predicação é incompleta e por isso pede um complemento, seja objeto direto ou indireto’.[13]

    Sobre o critério espacial que é aquele que delimita o território de abrangência da norma, tem-se que notoriamente a Cide-combustíveis é aplicável em todo o território nacional, conforme autorização constitucional no artigo 177, § 4º e como comprova a Lei Federal n.º 10.336/2001.

    Inerente ao aspecto pessoal, com base na inteligência do sistema tributário nacional é indiscutível que o sujeito ativo da Cide-combustíveis é a União. Quanto ao sujeito passivo o artigo 2º da Lei n.º 10.336/2001 expõe que “são contribuintes da Cide o produtor, o formulador e o importador, pessoa física ou jurídica, dos combustíveis líquidos relacionados no art. 3º”.

    Visto alhures que o produtor referido não pode ser interpretado como o estabelecimento produtor, mas sim a empresa deve ser reconhecida como a contribuinte produtora, o qual se resume na Ouro Negro S.A , independente de qual unidade sua esteja envolvida.

    Quanto ao aspecto temporal, o legislador diante de sua atecnia, a qual muitas vezes é criticada pela doutrina, trouxe sob denominação de “fato gerador” o momento, o átimo em que se é possível efetivamente apontar que todos os requisitos legais foram atendidos para a configuração da obrigação tributária. Tal evento ocorreu no artigo 3º[14] da Lei n.º 10.336/2001.

    Sobre este instante jurídico, expõe Paulo de Barros Carvalho “…ao compasso em que os integrantes do critério temporal determinam o exato minuto ao qual se reportam os efeitos da obrigação tributária.”[15]

    Trazendo para o caso em concreto, o fato jurídico ocorre quando a Ouro Negro, via sua unidade em Goialândia, entrega o combustível e a nota fiscal à Distribuidora. Aqui há o surgimento da obrigação tributária. Impossível dizer que este átimo se dá em São Paulo, eis que naquela unidade não ocorre a entrega do combustível a terceiros e a emissão do documento que suporta tal transação. Na unidade de São Paulo há uma simples transferência do produto, acobertada pela específica nota fiscal, o que por tudo quanto já exposto, não se pode equiparar esta movimentação de estoque (transferência) como uma venda e como um faturamento.

    Neste ponto, flagra-se uma incoerência na Solução de Consulta e na interpretação dos Municípios, vez que se os mesmos asseveram que a produtora é a Ouro Negro de São Paulo com supedâneo art.2º da Lei n.º 10.336/2001, todavia, se depararam logo no art. 3º com a situação de que o fato “gerador” é a comercialização. Ora, inverossímil se apontar que a Ouro Negro de (unidade) São Paulo comercializa com a Ouro Negro (unidade) de Goialândia. Chegaria-se ao paradoxo de dizer que a Ouro Negro não seria, pelas operações examinadas, devedora da Cide-Combustíveis, vez que nenhuma de suas unidades pratica o exato fato imponível descrito na legislação, eis que a unidade de São Paulo produz mas não vende, enquanto que a de Goialânia apesar de vender não é a produtora.

    Obviamente, que um estudo um pouco mais avançado da tese defendida pelos Municípios não encontra amparo jurídico no passo seguinte, conforme visto no parágrafo pretérito.

    Irrelevante para a controvérsia que se discorra sobre a base de cálculo e a alíquota (critério quantitativo) da Cide-combustíveis, eis que a mesma possui um valor fixo para cada unidade de combustível, irrelevante o preço de venda, da realização ou de custo.

    Demonstrado está que não se pode conferir credibilidade à argumentação dos Municípios, tampouco à temerária Solução de Consulta da Receita Federal, vez que o ato praticado pela unidade da Ouro Negro em São Paulo não preenche o aspecto material e temporal descrito na hipótese de incidência tributária.

    Passa-se a analisar a Cofins, aproveitando os breves conceitos introduzidos quanto aos cinco critérios da regra-matriz de incidência tributária.

    O elemento material da Cofins é localizado no artigo 195, I, “b” da Constituição Federal[16] e também mediante a inteligência da Lei Complementar n.º 70/91[17] e Lei n.º 9718/98, em seu artigo 2º que reza que “As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.”, então consistindo-o no faturamento da empresa.

    Convém ressalvar que o conceito de faturamento não pode ser aplicado em seu senso literal (emitir o documento denominado de fatura), carecendo da devida exegese para visualizá-lo como a obtenção de receita.

    Sobre o aspecto temporal, ou seja, a definição do exato momento em que consumado determinado ato haverá a subsunção do fato à norma, tem-se que o mesmo é a conseqüência do direito ao crédito (efetivação da circulação física e jurídica da mercadoria com a entrega do combustível acobertado pelo hábil documento fiscal), ou seja, é o efetivo recebimento do valor ajustado, ressalvando respeitáveis entendimentos que visualizam como mensal o aspecto temporal, ou seja, no último dia do mês a contribuinte identifica todo o seu faturamento para se apurar o tributo. Contudo, independente da teoria que se adote, somente se torna possível mencionar em faturamento diante da operação praticada no estabelecimento de Goialândia, jamais em decorrência da singela transferência encabeçada pela unidade de São Paulo.

    Também cediço que a Cofins é uma contribuição federal, exigível em todo o território nacional (critério espacial) e possuindo como sujeito ativo a União (uma segmentação do aspecto pessoal).

    Sendo o sujeito passivo (a outra segmentação do aspecto pessoal) a empresa que obtém (realiza) o faturamento, obviamente somente a empresa que efetiva, in casu, a venda do combustível pode se caracterizar nesta condição, resumindo-se novamente tal empresa na Ouro Negro S.A e, conforme exaustivamente visto neste trabalho, não podendo se confundir a contribuinte com seus diversos estabelecimentos.

    Emoldura-se, por conseguinte, que a Ouro Negro praticou o fato imponível quando efetivamente recebeu pelo produto, ou seja, no ato da entrega da mercadoria procedeu a devida emissão e entrega da nota fiscal ao comprador, com os encargos tributários inseridos em seu preço de venda, vindo finalmente a possibilitar o pagamento (auferir receita), destacando que este evento ocorre em razão da comercialização praticada na unidade de Goialândia, não sendo razoável pretender que haja o faturamento em decorrência da conduta em São Paulo, eis que naquela localidade houve apenas uma transferência de produtos entre dois estabelecimentos da mesma contribuinte, faltando um requisito basilar para consecução do faturamento, qual seja, a entrega onerosa de mercadoria a terceiro (comprador). Ou será que a Ouro Negro de Goialândia efetuou uma transação bancária a crédito da Ouro Negro de São Paulo pelo pagamento da transferência de combustível ?

    É óbvio que não há qualquer pagamento, sendo impossível exigir os efeitos tributários decorrentes do faturamento se não houve qualquer transmissão jurídica de dinheiro em favor da unidade de São Paulo.

    O próprio aspecto quantitativo da Cofins referenda a tese exposta, eis que a base de cálculo do tributo em comento é o valor do faturamento, ou seja, o preço de venda pago, vindo a alíquota a incidir percentualmente sobre tal montante, resultando no valor a recolher por esta contribuição social. Assim, como se apurar o quantum no momento da transferência de São Paulo para Goialândia se a operação era uma singela transferência de estabelecimentos, não havendo um valor de venda, um valor a ser saldado, impossível também dizer que se está defronte da base de cálculo da Cofins.

    Percebe-se mais uma vez o equívoco dos Municípios eis que insistem que a base Goialândia não é produtora, porém se esquece de que partição da Ouro Negro ensejará no fato de que a filial de São Paulo não fatura, ou seja, novamente nenhuma das duas seria sujeito passivo da Cofins, “nascendo” um crédito a Ouro Negro por todo o período não caduco em que recolheu a Cofins quando da operação aqui detalhada.

    É temerário os termos da Solução de Consulta, eis que por via oblíqua atesta o contexto tributário desenvolvido acima, o qual certamente não é correto, porém auxilia a demonstrar a fragilidade da manifestação da Receita Federal.

    Resta mais uma vez afastada a inovadora tese guerreada pelos Municípios, e equivocadamente sustentada pela SRF, eis que sugere que a Cofins seria um custo da transferência, desconsiderando completamente a hipótese de incidência tributária, mais precisamente em seu aspecto material que desconhece os efeitos tributários da transferência da mercadoria.

    Quanto ao PIS/Pasep há pouca diferença quando comparada com a fundamentação utilizada na Cofins.

    O elemento material do PIS/Pasep é auferir receita decorrente da venda por parte da pessoa jurídica, “enfim, abstraindo-se as coordenadas de espaço e de tempo, outro não pode ser o ‘critério material’ da hipótese do tributo em tela que não o faturamento.’”[18], nos termos do artigo 3º “b”[19] da Lei Complementar n.º 07/70 e artigo 4º da Lei n.º 9.718/98, o qual se reproduz:

    Art. 4^o As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

    I – 5,08% (cinco inteiros e oito centésimos por cento) e 23,44% (vinte inteiros e quarenta e quatro centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)  (Vide Lei nº 11.051, de 2004)

    II – 4,21% (quatro inteiros e vinte e um centésimos por cento) e 19,42% (dezenove inteiros e quarenta e dois centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel e suas correntes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)  (Vide Lei nº 11.051, de 2004)

    III – 10,2% (dez inteiros e dois décimos por cento) e 47,4% (quarenta e sete inteiros e quatro décimos por cento) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás liquefeito de petróleo – GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004)

    IV – sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. (grifo não é do original)

    Flagrante que se não houver uma venda de produto, não há como se falar em auferir receita, sendo óbvio que a transferência de combustível entre unidades de uma mesma pessoa jurídica não gera a obtenção de qualquer receita e, por conseguinte, não configurado o aspecto material da hipótese de incidência do PIS/Pasep, afastando a subsunção do fato à norma.

    O elemento temporal do Pis, como o da Cofins, é o momento em que a empresa recebe a importância (receita) referente à mercadoria que foi ou está sendo entregue ao comprador. Efetivado o crédito bancário ou entregue o numerário pactuado ao vendedor, Ouro Negro, se está diante de um fato jurídico tributário. Novamente ressalvando entendimentos que identificam o fato jurídico tributário somente no último dia de cada mês, considerando o conjunto dos créditos/pagamentos efetivados como a receita do mês, o que, contudo, não provoca alterações nas vertentes aqui abordados.

    Certamente que o aspecto temporal é mais um que não ampara a pretensão dos Municípios, eis que a obtenção da receita por parte da Ouro Negro não ocorreu como conseqüência da transferência praticada pela unidade de São Paulo a Goialândia, mas sim, como conseqüência da entrega da mercadoria.

    O critério espacial é facilmente identificado como todo o território nacional.

    Melhor sorte aos Municípios não confere o aspecto pessoal, eis que o sujeito passivo, novamente, não é o estabelecimento em si, mas sim o ente jurídico, a empresa como um todo. A redação dos já mencionados artigos reza que o contribuinte é a empresa produtora, ou seja, a Ouro Negro. Não é contribuinte a sua unidade daqui ou acolá, elas podem praticar o fato jurídico tributário, mas o contribuinte é a pessoa jurídica.

    Dando azo a assertiva do parágrafo anterior, a Lei Complementar n.º 07/70 que institui o Programa de Integração Social encerra se reportando a legislação do imposto de renda, já vista neste trabalho:

    Art. 1.º – É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.

    § 1º – Para os fins desta Lei, entende-se por empresa a pessoa jurídica, nos termos da legislação do Imposto de Renda, e por empregado todo aquele assim definido pela Legislação Trabalhista. (grifo nosso)

    Insistir que a unidade de São Paulo é uma contribuinte autônoma provocará uma hecatombe tributária, pois se a unidade de São Paulo não comercializa, neste caso específico de transferência a outro estabelecimento, e, por conseqüência, não aufere receita decorrente de sua venda, também não há como se falar em subsunção do fato à norma.

    Igualmente a Cofins, o próprio aspecto quantitativo do PIS /Pasep ratifica a inviabilidade da pretensão dos Municípios, eis que a base de cálculo do tributo em comento é a receita decorrente da comercialização, ou seja, o preço de venda, vindo a alíquota a incidir percentualmente sobre tal montante, resultando no valor a recolher por este tributo. Posto isto, se indaga a exaustão, como se apurar o quantum no momento da transferência do combustível de São Paulo para Goialândia se a operação era uma singela transferência entre estabelecimentos da mesma contribuinte, não havendo como se apontar um valor de venda, um faturamento e, por conseqüência, não vindo a unidade de São Paulo a auferir receita, o que induz a impossibilidade de reconhecer no preço de transferência como a base de cálculo do PIS/Pasep.

    Visto então que a conduta da Ouro Negro em transferir combustível de uma unidade para outra não preenche diversos critérios que compõem a estrutura da regra-matriz de incidência tributária da Cide-combustíveis, PIS/Pasep e Cofins, não há como se sustentar que a subsunção do fato à norma teria ocorrido com a saída do combustível da unidade de São Paulo.

    Neste sentido convém relembrar que a Ouro Negro não poderia emitir documento fiscal em discordância com a operação que estava sendo praticada entre suas unidades, bem como, não poderia contábil e fiscalmente formalizar a comercialização praticada pela unidade de Goialândia de forma diversa, conforme a legislação[20] estipula, eis que os artigos 113, §1º[21] e 114[22] do CTN, em que pese os questionamentos da utilização do termo “fato gerador”, são cristalinos quanto a necessidade da plena materialização da hipótese legal para que o fato seja considerado jurídico tributário.

    Também falece de fundamentação legal a Solução de Consulta examinada ao desvirtuar conceito de direito privado, eis que pretende transmutar uma simples transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para uma comercialização (operação apta a gerar faturamento e auferimento de receita), sendo que se o artigo 110[23] do CTN expressamente veda tal possibilidade à legislação tributária, o que se dirá de um ato administrativo.

    A regra-matriz de incidência também pode ser analisada sobre o aspecto de que a sua observância faz com que haja o respeito ao princípio da legalidade, esculpido na Constituição Federal em seu artigo 150, I, (exigir tributo sem lei que o estabeleça)

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INTRODUÇÃO

    A imunidade das Entidades de Assistência Social é um tema que provoca muita discussão na doutrina, em que pese a Jurisprudência das altas cortes não alimentar tão acalorado debate.

    Realizamos um trabalho que não pretende se aproximar do enfoque total do tema. Nossa intenção foi trilhar uma pesquisa e expor os segmentos que consideramos centrais para o entendimento jurídico, demonstrando em quais pontos estão concentradas as controvérsias doutrinárias.

    Os estudos de maiores influências no contexto jurídico estão focados sobre qual a espécie de lei que pode inserir requisitos para se configurar a imunidade tributária de tais Entidades, e ainda, qual a efetiva extensão dessa imunidade.

    As Entidades de Assistência Social garantiram o privilégio legal da imunidade em razão da previsão normativa contida no artigo 150, VI, “c” da Constituição Federal que estabeleceu vedação para os poderes tributantes instituírem impostos sobre a renda, o patrimônio e os serviços desses organismos.

    “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

    ...

    VI – instituir impostos sobre:

    …

    c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”

    O Constituinte conferiu esse direito às Entidades, em virtude do auxílio prestado pelas mesmas aos entes governamentais na prestação de serviços básicos a parte da sociedade carente.

    Desta forma, vê-se com absoluta coerência e merecimento que as Entidades ao assistir aos órgãos públicos no cumprimento de uma função que por imposição constitucional compete a esses, recebam uma contraprestação visando minorar as dificuldades naturais do exercício da beneficência.

    IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

    Antes de iniciarmos um estudo mais consistente sobre a imunidade das Entidades de Assistência Social, devemos conceituar e definir o que é exatamente IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.

    Alguns Autores discorreram extensamente sobre o conceito imunidade procurando circundar todos os seus aspectos e influência no universo jurídico. Entre os quais podemos destacar o brilhante jurista Paulo de Barros Carvalho, o qual refuta entendimentos de que a imunidade seja a limitação constitucional às competências tributárias, ou ainda, seja a exclusão ou supressão do poder tributar, como também, um impedimento à incidência tributária.

    Nenhuma destas teorias conceituais podem prosperar eis que: a um, para considerar a imunidade uma limitação à competência tributária teríamos que partir do pressuposto de que primeiramente existisse uma obrigação tributária a ser limitada e amputada; a dois, para aceitar integralmente ser a imunidade uma exclusão ou supressão ao poder de tributar também haveria uma norma definidora de competências tributárias e em sequência outra normativa excluindo a competência anteriormente atribuída; a três, o impedimento à incidência tributária pressupõe dispositivo velando sobre a não incidência tributária.

    As duas primeiras correntes, estariam afastadas conjuntamente porque a imunidade não prescinde de legislação anterior trazendo determinado tributo e, em seguida, o surgimento de nova determinação constitucional retirando ou excluindo a competência ou poder tributário.

    A última vertente por nós trazidas e afastada pelo Professor Paulo de Barros, possui terminologia frágil e vaga eis que o conceito de não incidência, ou para alguns, antijuridicidade é termo ambíguo que causa dificuldade para extrair um pensamento uníssono do conceito de imunidade, além de que, de maneira singela expomos que a não incidência pode ser uma omissão legal, estando reduzida à ausência de lei, ou expressamente por meio da denominação específica proibindo a incidência do tributo,

    Diante deste quadro, a conceituação a que findou o doutrinador sobre a imunidade foi de que ela é: “A classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas.”(1)

    Em letras menores, a imunidade é a incompetência tributária, traçada diretamente pela Constituição Federal, expressando que o Poder Público sequer irá poder legislar sobre determinado tema escolhido.

    Portanto, vê-se que ela não depende de lei anterior para depois haver nova lei a instituir a imunidade, ela surge do próprio Poder Originário com perfil traçado pelo texto Constitucional.

    2.1. IMUNIDADE, ISENÇÃO E NÃO-INCIDÊNCIA

    Ponto importante até então não inserido neste artigo, concerne ao fato da imunidade tributária ser instituto definido apenas pela Constituição Federal, sendo esse um dos aspectos de diferenciação entre a imunidade, a isenção e a não incidência.

    Talvez para o contribuinte todos tenham o mesmo sentido, eis que em decorrência de qualquer um deles há a impossibilidade da cobrança do tributo, porém juridicamente é necessário descrever qual o significado de isenção e de não incidência.

    A isenção é a previsão legal que exclui a tributação, nos dizeres de Ives Gandra Silva Martins, “…na isenção nasce a obrigação tributária, não nascendo o crédito tributário, vale dizer, a obrigação tributária existe, mas o Poder Tributante concede o favor ao contribuinte não convertê-lo em crédito tributário”.

    A não incidência pode ocorrer quando nenhum dispositivo legal descreve certo fato gerador, não havendo em hipótese alguma o nascimento da obrigação tributária, e por consequência, de seu crédito. Também pode ser decorrente de texto legal inserindo que sobre determinado fato “não incidirá” o tributo em questão.

    Neste contexto, a não-incidêcia se assemelha muito com a imunidade, uma vez que esse instituto atua no ordenamento jurídico antes da verificação da obrigação tributária.

    A grande diferença é que no caso de não-incidência, não há qualquer impeditivo de que uma fonte formal, obedecendo os requisitos legais, modifique a situação até então existente e institua tributo a incidir sobre determinado fato, doravante fato gerador, originando a obrigação e o crédito tributário, enquanto que a imunidade, além de não haver legislação contendo tributo incidindo sobre determinado ato ou fato protegido, existe uma previsão constitucional que retira a competência dos entes públicos em criar qualquer obrigação sobre aquele fato ou pessoa protegida, obviamente não podendo ser alterada por leis.

    Portanto, a imunidade decorre da Constituição Federal estabelecer a incompetência tributária; a isenção se baseia na lei, havendo antes a obrigação tributária e a posteriori a sua exclusão; e, a não incidência decorre da simples ausência de previsão legal ou previsão legal excluindo a base imponível da possibilidade onerosa, a qual pode ser alterada a qualquer tempo por legislação singela.

    3. REQUISITOS PARA SER UMA ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL

    Em primeiro ponto urge-se frisar que ser uma Entidade de Assistência Social é uma condição para o gozo da imunidade.

    Um passo a frente temos que a Entidade de Assistência Social, “…embora muitos pensem que deva ser sob a forma de fundação, poderá ser sob as formas de associação e até de sociedade. Não é a forma jurídica que importa e sim o objetivo visado pela criação da entidade” (2), e complementando, o necessário para receber a imunidade é atender alguns requisitos.

    Se podemos dizer que os requisitos possuem um princípio geral a ser seguido, ele está descrito explicitamente na própria Constituição Federal no artigo 150, VI, “c” aos trazer o termo “sem fins lucrativos”.

    Inerente à ausência de finalidade lucrativa, tem-se que agiu com correção o Constituinte eis que se o Estado está conferindo uma benesse às Entidades para que essas atuem no assistencialismo social, não podem as Entidades almejarem e obterem lucro próprio com o serviço auxiliar, sob pena de desvirtuarem o idealismo de seu funcionamento.

    Em relação aos demais requisitos, a Constituição Federal por ser uma norma geral, os remeteu a legislação específica, sendo para qual lei em especial, a Magna Carta quis atribuir essa competência, um dos pontos geradores de conflito na doutrina.

    A maioria da doutrina, entre os quais destacamos, Paulo de Barros Carvalho, Roque Antonio Carraza, Adílson Rodrigues Pires e Hugo de Brito Machado, enfatiza que a lei mencionada só pode ser uma Lei Complementar, aduzindo que esse entendimento está fundamentado no artigo 146, II da CF/88 que reza:

    “Art. 146. Cabe à lei complementar:

    …

    II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;”

    Alega que por ser a imunidade uma limitação à atuação do ente público para tributar, a lei competente a explicitar seus requisitos, e nos termos usados, regular a matéria, é a complementar.

    Prossegue no pensamento ao dizer que essa Lei Complementar trazendo os requisitos caracterizadores da imunidade já está inserta no nosso ordenamento jurídico através do artigo 14 do Código Tributário Nacional, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar.

    Sacha Calmon Navarro Coêlho traduz que “…há tão somente uma insuficiência literal do texto do art. 150, VI. O constituinte deveria ter acrescentado ao substantivo ‘lei’, o adjetivo ‘complementar’, para maior claridade.” (3)

    Dentro deste parâmetro, os requisitos especificados pelo artigo 14 são os seguintes: “I- não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado; II- aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III- manterem a escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão;”

    Portanto, de forma objetiva é traçada a limitação de atuação das Entidades de Assistência Social, a qual merece alguns comentários.

    Sobre o disposto no inciso I e II, mostra-se a consonância de ambos com o requisito constitucional, eis que focam o caráter filantrópico das Entidades, uma vez que toda a renda auferida não pode ser distribuída entre dirigentes ou mesmos sócios, devendo ser revertida em benefício sempre da próprio Entidade Assistencial e seu objetivo coletivo.

    Note-se que a legislação Complementar implicitamente traz que as Entidades de Assistência Social podem obter rendas e possuir patrimônio, a vedação está em não poderem desviar a finalidade destes recursos para proveito diversos da assistência.

    O inciso III do artigo 14 trouxe a preocupação do legislador em consignar a necessidade de haver documentação fiscal hábil para ser certificado a veracidade do uso das verbas recebidas em prol das pessoas assistidas.

    O primeiro vértice do pensamento sobre a imunidade das Entidades de Assistência Social, assevera que qualquer legislação que majore ou modifique os requisitos para o reconhecimento da imunidade dessas Entidades está condenada à inconstitucionalidade, caso das Leis nº 8.212/91 (em parte) e 9.732/98, as quais serão exploradas no estudo da corrente minoritária.

    Em oposição ao raciocínio acima aduzido existe uma corrente doutrinária, em menor número de crédulos, citamos Ricardo Lobo Torres, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho e Carlos André Ribas de Mello, que refuta a necessidade de Lei Complementar para se fixar regras para a configuração das Entidades de Assistência Social.

    Parte do raciocínio de que o texto constitucional diz apenas que a matéria será regulada por “lei”, sem haver especificação de que se trata de Lei Complementar e, em estando redigida isoladamente, somente pode tratar-se de uma lei “simples”, “comum”, qual seja, a Lei Ordinária. Ataca-se a corrente majoritária, dizendo que definir a necessidade através de Lei Complementar seria aumentar a redação elaborada pelo Constituinte.

    Acredita que o CTN tem status de Lei Ordinária, podendo assim, os pressupostos nele elencados ser acrescidos, modificados ou mesmo, reduzidos por nova Lei Ordinária.

    Ainda imerso ao estudo da lei, os adversários da primeira corrente também explicam que o artigo 146, II traz uma norma genérica, enquanto que o artigo 150, VI, “c” é mais específico e portanto, prevalecendo o entendimento de que uma “lei” qualquer pode trazer requisitos para o exercício da imunidade.

    Perdura no raciocínio de que existe outra legislação que já traz, além dos requisitos do Código Tributário Nacional, outras situações a serem obedecidas pelas Entidades de Assistência Social para o gozo da imunidade, estando elas descrita na Lei nº 8.212/91, em seu artigo 55, alterado pela Lei nº 9.732/98, quais sejam resumidamente: reconhecida de utilidade pública; portadora de Certificado ou Registro de Entidade de Fins Filantrópicos; promover gratuitamente em caráter exclusivo a assistência social beneficente a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; não remunerar ou oferecer vantagens a seus sócios e dirigentes; apresentar relatório de atividades a órgão nacional; e, prestação gratuita de benefícios e serviços.

    Para lamúria dos doutrinadores e aplicadores do direito que se simpatizam por essa última teoria, lembra-se que existe Ação Direta de Inconstitucionalidade (2028-5/DF) a ser julgada para justamente apontar ou não a constitucionalidade da Lei 9.732/98 na parte em que altera o artigo 55 da Lei nº 8.212/91, sendo ainda, que em decisão liminar datada de 11 de novembro de 1999, e referendada em 16 de junho de 2000, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia de parte da lei que visa inserir novos requisitos obstativos à imunidade das Entidades de Assistência Social.

    Sob a nossa ótica, a razão ampara a corrente majoritária, primeiro em análise do conteúdo político-social temos que os requisitos para a concessão da imunidade não poderiam ficar nas mãos do legislador ordinário, sob pena deste agir, como muitas vezes ocorre, por interesses não necessariamente sociais interferindo no trabalho árduo destas Entidades, visando benefício próprio ou prejuízo de outrem.

    E ainda, as Entidades estariam sempre circundadas de modificações nos requisitos para o gozo da imunidade, em razão de possível volúpia de novos legisladores, o que certamente dificultaria a estabilidade das Entidades de Assistência e geraria dúvidas quanto a elaboração de novos projetos sociais.

    O exame dos requisitos “quase introduzidos” pelas lei 8.212/91 e 9.732/98 aparenta que o legislador pretendeu coibir a existência desses auxiliares públicos, tentando impor aos mesmas fardos que sequer o Estado com todo o seu aparato cumpre com exatidão.

    Se essa não foi a exata intenção do legislador, mas sim, impedir o uso destas Entidades Sociais para fins escusos, tais como, políticos e em benefício próprio, opinamos que seu redator exacerbou neste anseio, e que de outra banda pune as Entidades de Assistência Social dignas, pune a sociedade e também o próprio poder público.

    Em coloquiais palavras, o poder público ou pretendeu “tomar o braço” daquele que lhe estendeu a mão, ou mesmo, “recusar-lhe a mão”.

    Em segundo lugar não podemos compartilhar do entendimento de que a Lei Ordinária possa regular a matéria da imunidade, eis que nos assenta ser razoável que o Constituinte, ao finalizar o artigo 150, VI, “c” com o termo lei, o fez em sentido amplo, estando a especialidade da lei justamente já definida no artigo 146, II da CF/88 que fixou a competência da Lei Complementar para regular as limitações poder de tributar.

    Ademais, um estudo sistemático da Constituição Federal nos impõe a mesma conclusão, estando ambos dispositivos inseridos no Capítulo I “Do Sistema Tributário Nacional”, do Título VI “Da Tributação e do Orçamento”. O artigo 146, II está inserido na Seção I denominada “Dos Princípios Gerais”, adiante na Seção II, “Das Limitações ao Poder de Tributar” está o artigo 150, VI “c”, portanto tem-se que a vedação para se instituir impostos é uma limitação ao poder de tributar, a qual em artigos principiológicos anteriores já definiu que a sua regulamentação será por meio de Lei Complementar, art. 146, II, desta forma, é ao nosso ver, notório que a única lei que pode trazer requisitos, ou seja, regular a limitação do poder de tributar é a Lei Complementar.

    Alegar o contrário é exigir que a Constituição Federal seja um amontoado de artigos que não respeitam um sistema técnico-jurídico.

    Dirigindo-se para o crepúsculo do tópico, há de afirmar que, além de todo o cerne jurídico sobre a interpretação constitucional, deve ser considerado que os requisitos trazidos pela legislação ordinária se distanciam da realidade das Entidades de Assistência Social.

    Inerente ao reconhecimento de utilidade pública, pode-se brevemente dizer que é a oportunidade de intervenção da política local em tema que deveria estar apartado de conflitos partidários e ideológicos, negando dito reconhecimento a quem de direito, ou mesmo, outorgando-o a Entidade não tão proba.

    Sobre o certificado de Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, acreditamos que não haveria grandes problemas, salvo a tradicional burocracia dos órgãos públicos. Neste mesmo caso também encaixaríamos a necessidade de realizar relatório de suas atividades a órgão nacional. Sendo que ambos não agregam melhorias à sistematização das Entidades.

    Maiores problemas práticos surgiriam com a nova legislação, no tocante aos itens que exigiriam a prestação dos serviços beneficentes de maneira gratuita, uma vez que em diversas hipóteses uma contribuição dos beneficiados ou de seus representantes, ajuda a Entidade de Assistência a se manter em atividade, ressaltando que essa contribuição não é capaz de desvirtuar todo o intuito de auxílio beneficente e filantrópico. Portanto, seria apenas um óbice a mais.

    E por fim, há a exigência de não remunerar ou oferecer vantagens a seus sócios e dirigentes. Sobre o obscuro termo vantagens, o mesmo poderia se considerar sensato, eis que “vantagens” nos faz refletir ao menos em lucro, o que aí seria vedado em qualquer hipótese de nosso ordenamento, e não somente através da debatida lei.

    Sobre a remuneração novamente nos deparamos com excessiva precaução do legislador que compromete inclusive o ideal funcionamento das Entidades de Assistência, uma vez que imporia aos dirigentes destas Entidades serem pessoas abonadas financeiramente que queiram praticar caridade, o que por óbvio se mostra um equívoco.

    O indivíduo, incapaz de dispensar rendimentos mensais, também pode pretender e até mesmo sonhar em desenvolver trabalhos voltados a sociedade e merece receber por seu labor, desde que tais valores não representem distribuição de lucros ou sejam de tal forma elevados que camuflem um repasse de lucros.

    Desta forma, nos solidarizamos com a corrente majoritária a qual entende que somente uma Lei Complementar têm competência para trazer regulamentações relativas à limitação ao poder de tributar. Esse raciocínio é decorrente de uma interpretação estrutural da própria Constituição Federal conforme explanado em linhas pretéritas.

    Prosseguindo nesta linha de desenvolvimento entendemos que o Código Tributário Nacional, instituído pela Lei nº 5.172/66, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em sua totalidade como Lei Complementar, portanto, apto, competente para trazer requisitos sobre a limitação ao poder de tributar, e em especial, sobre a imunidade das Entidades de Assistência Social.

    Encerrando o pensamento guerreado, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, apenas o Código Tributário Nacional, em seu artigo 14 insere requisitos a serem cumpridos por Entidades para obter a imunidade prevista em Constituição Federal, enquanto que qualquer outra lei, principalmente, as Leis nº 8.212/91 e 9.732/98, por trazer dispositivos que majorem os requisitos para obtenção da imunidade, estão fadado a mais absoluta inconstitucionalidade, conforme Aliomar Baleeiro, “imunidades tornam inconstitucionais as leis ordinárias que as desafiam.” (4)

    4. EXTENSÃO DA IMUNIDADE

    É de grande importância ressaltar que a imunidade tributária é indivisível, não admite fracionamento, o sujeito, em sentido lato, ou é imune em relação a determinado tributo ou suporta todos os seus encargos. Não existe possibilidade de uma Entidade ser parcialmente imune a um certo tributo.

    Temos que a imunidade não alcança a todos os tributos, como muitos, pouco habituados a atuar neste área do direito, possam imaginar.

    O artigo 150, VI, “c” da Constituição Federal, acompanhado pelo artigo 9º, IV “c” do CTN, diz que é vedado instituir impostos sobre o patrimônio, a renda ou serviços das instituições de assistência social.

    Portanto, notório é que os tributos não-vinculados a uma contraprestação de serviço do ente público não atingem as Entidades de Assistência Social, concernente ao seu patrimônio, sua renda e serviços.

    Por consequência, é dedusível que os tributos vinculados a um serviço disponibilizado pelo Estado e usufruído pelo contribuinte, como as taxas, possam incidir sobre as Entidades de Assistência Social. Neste mesmo sentido, tem-se que o Empréstimo Compulsório e as Contribuição de Melhorias são suscetíveis de cobrança perante a Entidades em estudo.

    Outra espécie de tributo que mereceu a imunidade concedida pela Magna Carta vigente foram as Contribuições Sociais, nos termos do parágrafo 7º do artigo 195 que assim dispõe:

    “§ 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistências social que atendam às exigências estabelecidas em lei.”

    Visto que a imunidade tributária é mais limitadamente inerente aos impostos e as contribuições sociais não há que afastar deste estudo a análise sobre quais fatos, renda, patrimônio e serviços, o Poder Público é incompetente para tributar.

    Traçaremos linhas gerais sobre os fatos elencados, porém destaca-se que em muitas vezes somente um aprofundado contato com a realidade da Entidade de Assistência Social e o fato causador da controvérsia, poderá provocar a emissão de um parecer mais definitivo sobre o caso, respeitando os princípios básicos destes auxiliares dos entes públicos.

    A renda é todo o montante recebido pelas Entidades qualquer que seja seu título, sendo essa renda que sustentará a Instituição de Assistência Social, em toda a sua plenitude, desde o pagamento de empregados até as atividades em benefício da coletividade necessitada.

    Sobre a renda, invariavelmente surge na doutrina, aplicadores do direito que questionam se a renda realmente em toda a sua plenitude é imune, como por exemplo, aquelas obtidas através de aplicações financeiras ou exploração de atividade mercantil.

    Sobre o rendimento das aplicações financeiras nosso entendimento, em consonância com grande parte da doutrina e também da Jurisprudência, é de que a mesma efetivamente merece a imunidade, desde que a finalidade deste rendimento seja o desenvolvimento e manutenção das Entidades de Assistência Social.

    Aliás, tal postura, indica o verdadeiro respeito dos dirigentes com as Entidades, uma vez que a aplicação impede a desvalorização do dinheiro e agrega um pouco mais (rendimento), o qual dentro do planejamento da Instituição será revertido em prol da coletividade assistida.

    Nem mesmo o tempo prolongado é capaz de impedir o ato de poupar dinheiro, desde que haja um fim específico, tal como somar montante para construir uma creche.

    O que não se pode admitir é conferir imunidade de rendimentos a vultosa soma de valores aplicados, enquanto a Entidade está prestes a abandonar sua atividade.

    Inerente aos serviços discute-se também a viabilidade das Entidades de Assistência Social poderem atuar neste ramo. Frisando apenas, que muito deste item possui total vinculação com a imunidade a rendimentos.

    Novamente entende-se que não há empecilho jurídico para tanto, desde que o produto obtido seja eficazmente convertido em benfeitorias para a Entidade. Atualmente é comum a exploração de serviços ou mesmo comércios como estacionamentos, venda de produtos em festas e quermesses, ou até a montagem de determinada linha de produção que culminará com a venda do bem trabalhado.

    Outro fator preponderante a ser examinado, consiste em vedar que essa imunidade no serviço prestado resulte favorecimento excessivo à Entidade, que de tal forma essa provoque um desequilíbrio no setor e local explorado, ou seja, a atividade explorada não pode sufocar o desenvolvimento lucrativo das demais empresas que operam naquela mesmo nicho.

    Somado a isso, deve ser fixado que para haver a imunidade, o patrimônio que suporte o imposto seja o da Entidade e não o do contribuinte em caráter indireto, desta forma, resta asseverar que o ICMS não faz parte dos impostos alcançados pela imunidade dos entes auxiliares da sociedade. Aproveita o momento para consignar que as Entidades de Assistência Social não são imunes a exação do IOF e do IPI, citando a título ilustrativo, por ambos não terem os fatos geradores arrolados na hipótese de imunidade descrita na Constituição Federal.

    Retornando, em contrapartida, sob nossa ótica, não se justifica a imunidade quando a Instituição exerce esforço em determinado ramo comercial, porém não obtém lucro nessa atividade e em consequência não pode investir novos valores em sua atividade auxiliar, correndo os riscos comerciais ou até mesmo, para agravar, ver-se obrigada a sacar valores do caixa da Entidade para cobrir rombos em sua atividade comercial.

    Sobre o patrimônio, temos que ele, respeitando as exceções, deve ser inteiramente protegido. Assim, mesmo aquele imóvel sem edificação e inexplorado não deve sofrer carga tributária, uma vez que se ainda não há uma atividade desenvolvida naquele espaço é porque a Entidade não teve condições de fazê-lo. A permanência do mesmo sob seu domínio indica o bom uso do dinheiro recebido e a inclinação para majoração de beneficiários dos seu serviços.

    Obviamente também, esse patrimônio deva realmente se constituir em um bem que sedimente a Entidade de Assistência e/ou venha a ser parte de um projeto maior. Nada justificaria uma Entidade de auxílio a idosos, após realizar um grande bingo beneficente, adquirir três carros esportivos, importados e novos, e pretender se esquivar de pagar o IPVA. Lembra-se que o carro, principalmente o 0Km possui grande desvalorização, e ainda se torna impossível de justificar qualquer projeto assistencial tendo como parte inicial a aquisição de carros importados esportivos.

    Convém situar a Jurisprudência neste universo da imunidade das Entidades de Assistência Social. As decisões reiteradas de nossos tribunais têm sido de maneira muito semelhante ao entendimento majoritário, analisando-se individualmente cada caso e fazendo ponderações que não obriguem as Entidades a uma maior rigidez do que aquela exigida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional.

    Desta forma, repisa-se que um estudo cuidadoso dos casos práticos é fundamental para a ideal orientação sobre o direito ou não ao gozo da imunidade tributária.

     CONCLUSÃO

    Por tudo quanto fora exposto creio que não se precisará discorrer longamente na conclusão para demarcar nossa opinião sobre o tema.

    Em primeiro lugar, estamos convictos que o artigo 150, VI, “c” da Constituição Federal ao mencionar que as Entidades de Assistência Social para assim serem consideradas precisariam cumprir os requisitos da “lei”, estabelece que essa lei seja uma Lei Complementar.

    Abstraímos essa posição através, principalmente, de uma interpretação sistemática da Constituição, eis que o artigo 146, II já trazia que as regulamentação ao poder tributar seria matéria de Lei Complementar.

    Nesta linha desenvolvida, tem-se que atualmente em todo o ordenamento jurídico, apenas o Código Tributário Nacional, o qual fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, em seu artigo 14 traz os requisitos autorizados pela Lei Maior.

    Em decorrência das idéias supras, consideramos como inconstitucionais as Leis nº 8.212/91 e 9.732/98 nas partes em que pretendem acrescentar novas exigências para a configuração de uma Entidade de Assistência Social.

    Superada toda essa fase preambular sobre a imunidade tributária, temos um ponto de vista que alguns podem considerar um pouco tímido, eis que frisamos que em idéias gerais há a imunidade tributária referente a impostos e contribuições sociais quando da obtenção de renda, meio e fim, a que título for, serviço oneroso, exploração mercantil, aplicação financeira, etc., ocorrendo com a finalidade indubitável de ser implementada na atividade auxiliar à sociedade, sem esquecer da mesma qualidade atribuída ao patrimônio das instituições de assistência social.

    Insistimos no termo linhas gerais porque um estudo aprofundado do caso particular pode revelar nuâncias que desvendem um ardil arquitetado para obtenção do benefício fiscal.

    Esse foi o estudo que preparamos sobre a imunidade das Entidades de Assistência Social, não tendo a pretensão de ter esgotado o tema, mas sim fixar os pontos centrais e de maiores controvérsias.

    6. BIBLIOGRAFIA

    CARRAZZA, Elizabeth Nazar (coord.). Direito tributário constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1999.

    CARRAZA, Roque Antônio. Empresas estatais(sociedades de economia mista e empresas públicas) delegatórias de serviços públicos ou atos de polícia – sua imunidade a impostos – exegese do art. 150, VI, a, da CF. Grandes questões atuais de direito tributário. [s.n.], nº 4: 217-238, [199-].

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    CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

    COELHO, Sacha Calmon Navarro Coêlho. Imunidades tributárias. Pesquisas tributárias. Revista dos tribunais, nº 4: 223-239, [199-]

    COSTA, Regina Helena. Imunidades tributárias. São Paulo: Malheiros editores, [199-].

    MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Comentários ao código tributário nacional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2002.

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    MELLO, Celso André Ribas de. A imunidade e a espécie legislativa contida no art. 150, VI, c da Constituição – Lei Complementar ou Lei Ordinária ? Revista dialética de direito tributário. São Paulo: Dialética, nº 79: 24-34, 2002.

    NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

    PIRES, Adílson Rodrigues. Manual de direito tributário. 10. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

    NOTAS

    (1) NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

    (2) FANUCCHI, IN: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Comentários ao código tributário nacional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2002.

    (3) COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. In: MELLO, Celso André Ribas de. A imunidade e a espécie legislativa contida no art. 150, VI, c da Constituição – Lei Complementar ou Lei Ordinária ? Revista dialética de direito tributário. São Paulo: Dialética, nº 79: 24-34, 2002.

    (4) BALEEIRO, Aliomar. In: CARRAZA, Roque Antônio. Empresas estatais(sociedades de economia mista e empresas públicas) delegatórias de serviços públicos ou atos de polícia – sua imunidade a impostos – exegese do art. 150, VI, a, da CF. Grandes questões atuais de direito tributário. [s.n.], nº 4: 217-238, [199-].

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Por Fabiano dos Reis Taino, José Carlos Pereira Duarte, Júlio Cézar Costa Souza e Lívia de Andrade Rodrigues em Setembro/2007

A necessidade crescente da busca de fontes de energia diversas do petróleo, causada tanto pelo cenário incerto que o circundeia, bem como, em razão da urgente necessidade de proteção ambiental, propiciou o desenvolvimento dos biocombustíveis. Diz-se sobre as incertezas do petróleo em razão de freqüentes estudos que apontam para seu esgotamento por volta de 2050, como também em função do seu já elevado preço unitário, mantida tendência de alta. Corroborando o momento de se viabilizar outras fontes de energia, obtém destaque cada vez maior um futuro calamitoso no aspecto ambiental e, sendo reconhecido os efeitos nocivos dos derivados de petróleo, agregam-se mais fatores de impulso na solução de alternativas ao petróleo.

    Neste contexto, o Brasil, reconhecidamente um país de vanguarda no que concerne a uma fonte de energia alternativa, estampado no álcool, demonstra sinais de que pretende fazer valer seu know-how, ampliando sua atuação para outros biocombustíveis, entre eles o biodiesel.

    Nesta corrida em busca de se “beber a água limpa” deste segmento econômico, muito se debate e se noticia sobre milhões em investimentos, aumento gradativo da adição do biodiesel no diesel, quais são as melhores oleoginosas para a geração do biodiesel, porém muito pouco se tem dito sobre o que há de regulação neste setor e, principalmente, qual a forma de tributação que incide sobre a cadeia tributária do biodiesel. Será ela mais sensata do que os setores já consagrados? Ou está sendo edificada nas mesmas bases de nosso já tumultuado sistema tributário?

    Certo que o estudo sobre o biodiesel não é recente e, de outra sorte, em que pese na década de 90 alguns atos administrativos já mencionarem sobre o biodiesel, somente em 2004, mediante a MP n.º 227, a qual restou convertida na Lei n.º 11.116 de 18 de maio de 2005, como também via Lei n.º 11.097 de 13 de janeiro de 2005, o biodiesel deixou de ser uma tese de um avançado laboratório para receber o devido contorno jurídico que o possibilitasse ser considerado um produto propulsor de uma atividade econômica a merecer as devidas considerações legais.

    Outras alterações na legislação esparsa tributária se seguiram e, do ponto de vista tributário, que é o que aqui nos interessa, destacamos alguns pontos interessantes para aqueles que querem conhecer e comparar este segmento com outros.

    Uma primeira situação interessante é o fato do biodiesel não sofrer, ainda, a tributação da CIDE, destacando que este tributo tão propalado é da ordem de R$ 0,86 por litro de gasolina, R$ 0,39 por litro de óleo diesel e R$ 0,03720 por litro de álcool, todavia, o mesmo, parcialmente, se torna crédito a ser usado no Pis/Pasep e Cofins, restando “líquido” o ônus de R$ 0,58 por litro de gasolina, R$ 0,22 por litro de óleo diesel e R$ 0,00 por litro de álcool. Estes valores são suportados pelo produtor e pelo importador, se for o caso, e nascem no momento da comercialização no mercado interno e também na importação.

    Quanto ao Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido não há nada de muito especial para a empresa que atue com o biodiesel.

    O imposto de renda poderá ser pago mediante lucro real ou presumido, atendendo as limitações gerais quanto à adesão ao lucro presumido, com destaque para a receita total não ultrapassar os R$ 24 milhões de reais e também a empresa não poder contar com isenção ou redução do próprio imposto de renda.

    A base de cálculo no lucro presumido será apurada a razão de 8% da receita auferida, ou seja, se enquadrando na regra geral, sendo que a alíquota, indiferente a modalidade, será de 15%, acrescido de 10% de adicional, se houver lucro, presumido ou real, superior a R$ 240 mil/ano.

    Escolhido o lucro presumido, a base de cálculo da CSLL será de 12% da receita auferida, restando para ambas modalidades (lucro real ou presumido), a alíquota de 9% aplicada sobre o lucro.

    Interessante notar que não há qualquer regra específica para uma empresa que produza o biodiesel quanto a sua inclusão no Super Simples. Certamente, haverá o óbice natural do limite de faturamento, teto federal de R$ 2,4 milhões, variável nos Estados, em Goiás o teto de R$ 1,8 milhões, além de outras vedações constantes do artigo 3º, §4º da Lei Complementar n.º 123/06 que não se encaixa nas características principais dos investidores deste segmento, com destaque para a impossibilidade da empresa ser constituída por outra pessoa jurídica, para a vedação de que dentre os sócios desta empresa haja pessoa física que já seja sócia de outra empresa com mais de 10% do capital social e cujas receitas não ultrapassem, somadas, o seu teto de faturamento, a impossibilidade para que seja um sociedade por ações, dentre outras. Apenas com intuito informativo menciona-se que as alíquotas do Super Simples variam de 4,5% a 10,82%, contemplando ainda o ICMS e o INSS.

    Aspecto positivo é que a produção/industrialização do biodiesel não é onerada pelo IPI eis que o mesmo está contemplado com alíquota 0 (zero).

    Quanto ao imposto de exportação, como não se olvidaria ser, também é beneficiado com a alíquota 0 (zero), enquanto que o imposto de importação do biodiesel está fixado em 14%.

    Até então nota-se que o legislador estava atuando com parcimônia incomum para os nossos padrões, todavia, ao se analisar a regras inerentes ao PIS e a Cofins, volta-se a realidade das peripécias legislativas e tributárias. Não que algumas exceções não sejam úteis e mesmo corretas, o que se questiona é a complexidade de sua  compreensão, já no começo da exação desta atividade, o que tende a piorar, conforme reduções de base de cálculo, minoração ou elevação de alíquotas, regras de cumulatividade, não-cumulatividade, fases, exceções, começarem a ser estabelecidas por “disposições gerais” de leis esparsas.

    Prosseguindo. A regra geral é de que a Cofins e o PIS incidirão uma única vez com a venda do biodiesel, centrando esta cobrança na receita bruta auferida pelo produtor ou importador. A alíquota ao produtor restou assentada em 6,15 % para ao PIS e 28,32 % à Cofins, totalizando 34,47 %.

    Não obstante, a legislação trouxe uma obrigatoriedade quanto ao importador e uma faculdade quanto ao produtor inerente a forma de cálculo do tributo, sendo que ao PIS restou reservado alíquota de R$ 120,14 por metro cúbico de biodiesel, enquanto que a Cofins ficou com alíquota de R$ 553,19 também por metro cúbico. Esta forma, classificada como regime especial de apuração, deve ser objeto de opção do empresário (produtor) até o final de novembro de cada ano, valendo para todo o ano seguinte, com opção prorrogada automaticamente para os anos seguintes.

    Este valor a ser pago pelo metro cúbico comercializado não é absoluto, eis que foi criado um coeficiente geral de redução das alíquotas, estipulado inicialmente em 0,6763 fazendo com que as alíquotas do PIS e da Cofins sejam respectivamente R$ 38,89 e R$ 179,07 por metro cúbico.

    Utilizando como parâmetro de preço os leilões realizados pela ANP para venda do biodiesel, podemos estimá-lo em R$ 1.800,00 por metro cúbico, ou seja, R$ 1,80 por litro. Admitindo-se um venda de 1.000 m³ teríamos um faturamento de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais). Com o uso da alíquota em percentual, a carga de PIS e Cofins restaria em R$ 620.460,00 (seiscentos e vinte mil, quatrocentos e sessenta reais) enquanto que utilizando a alíquota por metro cúbico a carga de PIS e Cofins restaria em R$ 217.960,00 (duzentos e dezessete mil, novecentos e sessenta reais).

    Salientando que a diferença pode ser ainda maior, pois o exemplo acima considerou o coeficiente geral de redução, enquanto que a alíquota pode ser mais vantajosa em virtude da matéria prima utilizada e sua região de cultivo, do próprio produtor da matéria prima e, dos três fatores somados.

    A empresa que merecerá a redução de alíquota é aquela que adquira a matéria prima do agricultor familiar ou de cooperativa agropecuária, conforme definição do Pronaf (Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar)

    As reduções específicas contemplam as seguintes situações:

•         alíquota de R$ 27,03 ao PIS/Pasep e R$ 124,47 a Cofins (redutor de 0,775 – total de R$ 151,50) se o biodiesel for fabricado a partir de mamona ou fruto, caroço ou amêndoa de palma produzidos nas Regiões Norte e Nordeste e no Semi-Árido;
•         alíquota de R$ 12,49 ao PIS/Pasep e R$ 57,53 a Cofins (redutor de 0,896 – total de R$ 70,02) se as matérias primas forem adquiridas de agricultor familiar enquadrado no Pronaf;
•         alíquota de R$ 0,00 tanto ao PIS/Pasep como a Cofins se as duas hipóteses acima forem atendidas simultaneamente;

    Convém ressalvar que o produtor de biodiesel para fazer jus às 2 alíquotas mais benéficas precisará deter o selo “Combustível Social”, o qual é concedido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA), sendo conquistado mediante regularidade no SICAF e promoção da inclusão social dos agricultores familiares fornecedores da matéria prima, nos termos das instruções normativas do MDA.

    Destaca-se também, que se o produtor do biodiesel se utilizar de diversas matérias primas as quais individualmente ensejaria em alíquota diversa do PIS e Cofins, o produtor deverá encontrar a proporção daquilo que foi utilizado e aplicar as respectivas alíquotas. Exemplificando, se em 1000 m³ de biodiesel 500 m³ por provenientes de matéria prima que não se enquadre em nenhum dos fatores específicos de redução, sobre estes 50% do faturamento deverá aplicar a alíquota geral (R$ 38,89 + R$ 179,07). Se os outros 500 m³ forem oriundos de agricultor familiar inscrito no Pronaf, sobre estes 50% do faturamento se aplicará a alíquota específica (R$ 12,49 + R$ 57,53).

    Resumem-se os aspectos numéricos vistos acima, na tabela abaixo:

Estes são os aspectos principais que norteiam os tributos federais da cadeia do biodiesel, devendo o empresariado comparar com a tributação que incide sobre outras áreas de interesse e atuação, ressaltando que a possibilidade menos onerosa de tributação nem sempre se revelará possível de implementação, razão pela qual, o setor operacional precisará analisar várias questões, como o local da implantação do projeto, a matéria prima a ser utilizada, dentre outras, razão pela qual podemos afirmar que muito ainda deverá ser discutido sobre o assunto.

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INTRODUÇÃO

    A Responsabilidade Civil é um instituto multidisciplinar em flagrante evolução contemporânea no direito e alvo de constantes mutações, sendo por certo, uma das temáticas mais controversas do Direito, presente em todas as disciplinas jurídicas, como também dominando amplamente todos os atos da vida humana, eis que conseqüência natural das relações sociais.

    A Responsabilidade Civil no Brasil vem tendo o seu âmbito de atuação expandido sistematicamente, quer na doutrina ou jurisprudência, como, mais especificamente, no próprio Direito Positivo, o qual majora aqueles que podem ser considerados como responsáveis, bem como, as suas hipóteses e vítimas, atenuando as condicionantes para que seja reconhecida a obrigação de indenizar.

    Fruto deste notório alargamento pode-se mencionar a Constituição Federal promulgada em 1988, o Código de Defesa do Consumidor de 1990 e o Código Civil de 2002.

    Dentro do contexto expansionista da responsabilidade, se destaca o crescimento de situações abarcadas pela responsabilidade objetiva, ou seja, aquelas a qual independe de culpa, bastando, em regra, para sua caracterização o dano, a conduta do ofensor e o nexo de causalidade entre ambas.

    Paralelamente, as relações empresariais também vieram de crescente ampliação, desde a Revolução Industrial até a atual Era Digital, com avanço chegando em todos os setores, multiplicando em escala geométrica as profissões, causando a necessidade de especialização dos indivíduos de setores fragmentados da economia, fazendo com que o funcionamento de uma empresa seja um verdadeiro emaranhado de contratos, obrigações e direitos, cada um trazendo consigo robusta interferência do Direito, com destaque para a responsabilidade Civil.

    Com a maior amplitude de atuação de uma empresa, inserindo neste raciocínio a própria globalização, passou-se a ser cada vez mais frequente constatar a presença de uma pessoa jurídica em cada possível relação de direitos e obrigações, o que por óbvio, tornou necessário a adaptação da legislação a esta realidade, não ficando apartado neste novo contexto a responsabilização civil de uma pessoa jurídica decorrentes de condutas ou omissões praticados, ou mesmo aquelas ocorridas mediante atuação de um empregado ou preposto.

    Neste sentido, a intenção deste trabalho é identificar as hipóteses de responsabilidade objetiva que atualmente pairam sobre uma empresa no Brasil e de outra sorte, o que ainda  estaria albergada na responsabilidade subjetiva da empresa.

    RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA NO BRASIL

    A responsabilidade civil objetiva encontrou maior guarida na doutrina brasileira mediante o desenvolvimento da teoria do risco, pela qual, aquele que aufere os benefícios de determinada atividade (risco-proveito) ou mesmo faz surgir o risco em razão da particularidade de sua atividade ou profissão (risco-criado ou risco profissional) deve suportar com os danos que eventualmente sejam causadas em decorrência do exercício desta atividade.

    A responsabilidade civil objetiva é taxativa, numerus clausus,  decorrendo de legislação prévia que tenha estipulado para uma determinada relação jurídica a incidência de mencionada espécie de responsabilidade na ocorrência de dano. Assim, em regra geral, quando não houver previsão quanto a responsabilização objetiva se estará tratando de responsabilidade subjetiva, passível de caracterização mediante existência de um dos elementos da culpa, qual sejam, a imprudência, negligência e a imperícia.

    Outrossim, para as empresas brasileiras, ou as que aqui operam, a possibilidade de incidência da responsabilidade subjetiva está cada vez mais diminuta, eis que a própria Carta Maior e o Código Civil vigente desde janeiro de 2003 trataram de alargar as hipóteses de identificação de responsabilidade, independentemente de apuração de culpa, o que indica uma tendência já revelada por leis específicas de alguns setores, mas ainda mais fortemente consubstanciada em termos gerais pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8078 de 11 de setembro de 1990 e, o disposto sobre o acidente de trabalho, esculpido na Lei n.º 8213 de 24 de julho de 1991.

    Uma empresa em funcionamento no Brasil está vinculada a diversas hipóteses de responsabilidade objetiva. A principal delas para empresas em geral, sem se preocupar exatamente com algum tipo de empresa, ou mesmo sem se ater se a empresa possui ou não relação direta com o consumidor, tem-se que o Código de Defesa do Consumidor que fez profunda alteração na relação fornecedor/empresa com o consumidor.

    Até o advento do Código de Defesa do Consumidor o fornecedor se escusava atrás de argumentações de que empreendera com toda a diligência exigível na prestação do serviço ou no fornecimento da mercadoria, procurando afastar a culpabilidade por evento danoso incorrido pelo consumidor, o qual por sua vez, restava isolado com a dificuldade de produzir prova da imprudência, imperícia ou negligência da empresa, sobre situação a qual possuía pouco conhecimento ou mesmo era um de contexto inacessível, como por exemplo o processo de fabrição de produto alimentício.

    Desta forma, o Código de Defesa do Consumidor trazendo em seu bojo, a inversão do ônus da prova, modificou completamente a relação entre fornecedor e consumidor, eis que passou a ser incumbência da empresa demonstrar algumas das excludentes de responsabilidade, tendo o consumidor como ônus a demonstração da ocorrência do dano e o nexo causal deste com a conduta omissiva ou comissiva da empresa, independentemente de se perquirir a culpa.

    Oportuno citar as excludentes de responsabilidades a serem focadas pelas empresas, quais sejam: a prova de que não colocou o produto no mercado ou não prestou o serviço; inexistência de defeito no produto ou serviço; culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro; caso fortuito externo e força maior; e, a configuração da decadência;

    Em complemento a esta estruturação de ordem material, houve inovações no âmbito processual mediante a criação dos Juizados Especiais Cíveis, primeiramente pelas Justiças Estaduais e, posteriormente pela Justiça Federal, facilitando ao consumidor “desfrutar” desta sua nova condição frente às empresas, ressaltando outro aspecto de que pelos Juizados Especiais nem sempre a presença do advogado se faz presente, não existem custas processuais em primeira instância, como também não há que se falar em sucumbência, reduzindo fortemente as despesas para se litigar e os riscos financeiros envolvidos.

    Com certeza esta modificação do ponto de equilíbrio entre as relações das empresas com o consumidor gerou uma implícita reestruturação da classe empresarial, eis que aquelas que não conseguiram suportar com uma maior exigência do consumidor quanto à qualidade dos produtos e dos serviços, se viram compelidas a deixar o mercado, enquanto que os demais precisaram se adaptar a nova realidade das relações de consumo, nem que para tanto o custo desta melhoria recaísse sobre o próprio consumidor mediante aumento de preços.

    A qualificada opinião de Sérgio Cavalieri Filho se justifica:

    “E como tudo ou quase tudo em nossos dias tem a ver com o consumo, é possível dizer que o CDC trouxe a lume uma nova área da responsabilidade civil – a responsabilidade nas relação de consumo -, tão vasta que não haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a responsabilidade civil dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo.”

    Outro aspecto crescente em nível mundial é a preocupação com o meio ambiente. Decorrente de séculos de destruição da natureza sem que se soubesse exatamente o que poderia causar a danificação dos ecossistemas e, posteriormente, mesmo sendo de sabença comum a importância dos recursos naturais, medidas eficazes para se impedir a exploração indevida do meio ambiente ou mesmo aplicar punições rigorosas àqueles que descumprissem a ordem, nunca foram tomadas, em flagrante supremacia de interesses econômicos.

    Desta forma, diante de prejuízo evidente ao meio ambiente e por via reflexa à humanidade, com o intuito de se evitar uma verdadeira catástrofe, procurando sistematizar a utilização dos recursos naturais e, principalmente, fixar a importância do meio ambiente, introduziu-se no ordenamento jurídico a Lei n.º 6.938/81, delimitadora da Política Nacional do Meio Ambiente.

    Mais adiante, este novo enfoque pretendido pelo legislador culminou com a inserção na Constituição Federal de 1988 o corolário deste novo pensamento por meio o artigo 225, parágrafo 3º, assim redigido:

    “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”

    Destaca-se que a obrigação do agente de reparar o dano ambiental não exclui eventual condenação em dinheiro, sendo importante neste ponto trazer a lição de Silvio de Salvo Venosa[1]:

    “A primeira modalidade de reparação de danos que deve ser procurada é a reconstituição ou recuperação do ambiente natural ferido porque não basta simplesmente indenizar: há que ser recuperado o ambiente do mal sofrido. Apenas quando essa recuperação mostra-se inviável é que se deve recorrer exclusivamente à indenização. Em ambas situações, porém, o que é necessário impor ao poluidor é um custo por sua atividade.”

    A proteção ambiental se tornou de extrema rigidez que difundiu-se jocosamente pensamentos de que seria mais grave matar um passarinho do que um outro ser humano.

    De outra sorte, outra responsabilidade objetiva que pesa sobre a classe empresarial é aquela decorrente de acidente de trabalho sofrido pelos empregados. O acidente de trabalho possui duas vertentes, uma delas a ser exigida perante o INSS – suportada por um seguro social custeado pelas empresas de forma geral – e outra a ser cobrada diretamente da empresa na hipótese de dolo ou culpa do empregador.

    A segunda hipótese trata-se de direito subjetivo convencional, destacando todavia, que a primeira delas corresponde à responsabilidade objetiva na modalidade risco integral ou seja, nem as causas de exclusão do nexo causal impedem a configuração da indenização.

    Serpa Lopes[2] traz em sua obra que:

    “Só numa hipótese o proceder da vítima pode afastar esta responsabilidade: é se ela dolosamente provocou o acidente para receber a indenização…”

    Mais uma hipótese de responsabilidade civil objetiva a ser amargada pelas empresas é a decorrente de danos que possam ser causados por seus empregados ou prepostos, quando da atividade laborativa ou em razão dela, conforme exposto no artigo 932, III do Código Civil.

    Esta possibilidade de responsabilidade é conhecida pela doutrina como impura, em razão de não ser decorrente de fato próprio, a qual por sua vez recebe a nomenclatura de pura.

    Ressalvando que nesta hipótese é possível que a empresa exercite o direito de regresso em face do empregado, não obstante, para esta exigência recairá a apuração por meio da responsabilidade subjetiva do empregado.

    Merece menção o artigo 932, IV do Código Civil que prevê a responsabilidade objetiva para “os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;”

    Importante destacar que apesar da gama de situações que pressionam a classe empresarial tem-se que não é a intenção da sociedade como um todo provocar a ruína das empresas ou majorar os custos das mesmas de forma a refletir negativamente na própria sociedade, mas sim fazer com que a vítima seja efetivamente indenizado, nem que ausente a culpa do ofensor, fazendo com que haja uma socialização do risco para viabilizar a reparação/compensação.

    Isto é, a sociedade por segmentos ou como um todo, formaria um fundo (seguro) para viabilizar o pagamento das indenizações, como mutatis mutantis já acontece com o Acidente de Trabalho e o Seguro Obrigatório.

    De outra forma, como meio de aplainar eventual onerosidade causada por indenizações é pensamento consolidado na doutrina e na Jurisprudência que estas indenizações mantenham-se em patamares modestos, evitando a propalação da chamada indústria das indenizações, além de não ser correto possibilitar o enriquecimeto sem causa da vítima e sobrecarregar demasiadamente aquele que prejudicou a outrem sem culpa, ou mesmo com culpa, mas a ponto de impedir o prosseguimento normal das atividade empresarial.

    Ademais, a título de maior abrangência da matéria convém apontar algumas críticas feitas quanto à teoria do risco.

    A primeiro delas é transformar o elemento moral da indenização em mera questão de nexo da causalidade. Uma segunda crítica seria de que a excessiva carga sobre as empresas inibiriam a atividade econômica. Também consta da censura uma tácita complacência com a imprudência de empregados. Quarto ponto, seria o fato de que o benefício da atividade econômica, o que eventualmente justificaria o risco suportado, não é pertencente exclusivamente à empresa, mas ao Estado e a coletividade, enquanto que o risco sim, é unicamente suportado pela empresa. Por fim, a própria injustiça de se responsabilizar material alguém que não tenha agido de maneira censurável.

    Quanto à responsabilidade subjetiva nota-se que praticamente restou muito reduzido o campo de incidência da mesma perante uma empresa, eis que a relação da empresa com outras empresas, normalmente se dará sob a égide de um contrato, por conseguinte, justificando porquanto, a condução de uma empresa com o máximo de cautela e zelo.

        CONSIDERAÇÕES FINAIS

        Observa-se como de fato restou restrito o âmbito de atuação de uma empresa sem que não estivesse açodada pela responsabilidade civil objetiva. Eis que uma empresa se relacionada com seus empregados, com o consumidor e com o meio ambiente sob a tutela desta responsabilidade.

        Ainda, a empresa mantém elo comercial com seus parceiros comerciais, via vínculo/responsabilidade contratual e com a Administração Pública sob o prisma da legalidade.

        Assim, se constata que apenas casos esparsos uma empresa terá a seu “favor” o direito de ser compelida à indenização mediante apuração de culpa ou dolo.

        Desta forma, diante do cenário exposto, a atividade empresarial precisa ser bem estruturada, visando a produção de mercadorias ou serviços de excelência, eis que na proteção do hipossuficiente e do empregado foi feita estruturação legislativa que sob alguns aspectos podem ser consideradas inibidoras ou mesmos repressivas à empresa.

        Este conjunto demonstra que a atividade empresarial precisa estar amparada em profissionais que conheçam os riscos daquela atividade, bem como, saibam como edificar um projeto que minore a incidência de eventos prejudiciais a terceiros, os quais viriam a acarretar em pleitos indenizatórios.

        Esta nova concepção criou novas carreiras profissionais e conferiu importância a tantas outras, com indivíduos dedicados à segurança do trabalho, à prevenção de acidentes, ao controle de qualidade, ao atendimento de consumidores e clientes, à gestão do meio ambiente, à consultoria em planejamento empresarial e gestão de risco.

        Quanto aos caminhos trilhados pela responsabilidade civil das empresas do Brasil, resta o acompanhamento por parte dos aplicadores do direito a fim de se evitar abusos por parte de consumidores, empregados e até mesmo do Ministério Público e dos organismos não governamentais.

        Em contra-ponto, aponta-se que parte dos ônus que recai sobre o empresariado pode ser atribuído à própria conduta pretérita deste segmento, eis que não demonstraram serem capazes de agir somente em respeito às regras sociais e contratuais, vigentes sobre um ultrapassado prisma jurídico.

            [1] Direito Civil – Responsabilidade Civil. 3ª ed. V. IV. Atlas, 2002

            [2] SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: fontes acontratuais da obrigações: responsabilidade civil. Vol. V. 4ª ed. Rev. Pelo Prof. José Serpa de Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995.

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